헌법재판소가 2월 26일 간통죄의 위헌 여부를 선고한다. '국가는 개인의 어디까지 들여다 볼 수 있는가'라는 질문을 두고 다시 한 번 고심해온 헌재가 과연 어떤 대답을 내놓을까.
'배우자가 있다면 한 눈을 팔지 말아야 한다'는 것은 오랜 도덕이자 법률이다. 대한민국 정부와 국회는 1953년 형법 제정 이래 단 한 번도 '배우자가 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다, 그와 상간한 자도 같다'는 241조 1항에 손을 대지 않으며 이 원칙을 고수해왔다. 하지만 시대가 변하고 사람들의 생각이 달라지면서 간통죄가 성적 자기결정권이나 사생활의 비밀을 침해한다는 목소리가 높아졌다. 자연스레 폐지론도 불거졌다.
헌재는 1990년 처음으로 간통죄가 헌법에 어긋나는지를 따졌다. 당시 위헌 의견을 낸 사람은 한병채·이시윤·김양균 재판관 단 세 명뿐이었다. 이들은 1993년 두 번째 합헌 결정이 나올 때에도 의견을 굽히지 않았다. 한병채·이시윤 재판관은 간통죄를 처벌하는 것 자체가 위헌이라기보다는 징역형 외에 다른 처벌수단이 없는 것은 지나치다고, 김양균 재판관은 간통죄가 사생활 보호라는 국민의 기본권을 침해하고 있다고 판단했다.
2001년 권성 재판관은 국가가 간통죄로 처벌해 이미 애정이 없는 상대를 사랑하도록 강제하는 것은 성적 자기결정권을 박탈한다고 봤다. 7년 뒤 김종대·이동흡·목영준 재판관 역시 성적 자기결정권 침해 문제를 지적했고, 송두환 재판관은 징역형만 있는 것은 과도한 처벌이라고 했다. 김희옥 재판관의 경우 송 재판관과 시각은 비슷했지만 간통죄를 당장 없애기보다는 사회적 논의를 거쳐 법을 개정하는 쪽이 적절하다며 헌법불합치 결정을 내렸다. 하지만 단 한 번도 위헌결정에 필요한 정족수(6명)가 채워진 적은 없었다.
다섯 번째 위헌심판 받는 간통죄... 이번에는?이번 위헌법률심판은 2011년 의정부지방법원 형사합의1부(재판장 임동규 부장판사)의 제청으로 이뤄졌다. 당사자가 아닌 법원이 직권으로 간통죄의 위헌 여부를 가려달라고 한 것은 처음이었다. 재판부는 위헌법률심판 제청 결정문에서 "성도덕에 맡겨 사회 스스로 자율적으로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국가가 간통죄로 간섭하는 것은 국가가 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이고, 성적 자기결정권을 지나치게 제한하는 것"이라고 했다.
간통죄 폐지론자들은 2월 26일 선고를 기대하고 있다. 예전보다 성적 자기결정권과 사생활 보호를 중요시하는 여론이 높아진 데다 헌재 분위기도 사뭇 달라졌기 때문이다.
김진태 새누리당 의원은 2013년 5월 박한철 소장과 강일원·김이수·김종창·서기석·안창호·이정미·이진성·조용호 재판관 등에게 간통죄에 관한 의견을 물었다. 당시 '간통죄 폐지에 신중해야 한다'고 답한 사람은 검사 출신인 박한철 소장과 안창호 재판관뿐이었다. 반면 강일원·김이수·김창종·이정미·이진성 재판관은 시대상의 변화 등을 언급하며 간통죄 폐지에 긍정적인 반응을 보였다. 서기석·조용호 재판관은 명확히 찬성 의견을 밝힌 쪽이었다. 이대로라면 2월 26일 간통죄는 62년 만에 역사 속으로 사라질 가능성이 높다.
한편 제정 이후 현재까지 간통죄로 처벌받은 사람은 대략 10만 명 정도다. 그러나 위헌 결정이 나더라도 이들이 전부 재심 절차를 밟고, 형사보상금을 받을 수는 없다. 과거에 합헌 결정이 났던 위헌 조항의 경우 합헌 결정일 다음날부터 효력을 상실하도록 헌법재판소법이 지난해 5월 달라졌기 때문이다. 마지막 합헌 결정이 났던 2008년 10월 30일 이후 간통죄 유죄 확정판결을 받은 사람은 수천 명으로 추정되고 있다.