▲ [청와대 압수수색 전망] 정선균 "법원 형식논리로만 보면 각하, 그러나..."
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인터뷰를 인용 보도할 때는 '오마이TV <장윤선의 팟짱>'이라고 프로그램명을 정확히 밝혀주십시오.

■ 방송 : 장윤선의 팟짱
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■ 진행 : 장윤선 오마이TV 방송국장
■ 출연 : 정선균 고려대 법학연구원

아래는 14일 장윤선 오마이TV 방송국장과 정선균 고려대 법학연구원이 함께한 인터뷰 내용이다.

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▲  정선균 고려대 법학연구원
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<색깔있는 인터뷰>

-박영수 특별검사팀은 지난 10일 청와대 압수수색 영장 불승인을 취소해달라면서 행정소송을 제기했지요. 서울행정법원 행정4부 김국현 부장판사는 내일 오전 10시 이 사건의 심리를 시작하겠다고 밝혔습니다. 국가기관이 국가기관을 상대로 제기하는 소송의 결과가 어떻게 될 것인지. 법조인 사이에선 상당히 관심이 모아지는 상황인데요. 법원의 결정으로 청와대 압수수색을 특검이 하게 된다면 건국 이래 최초로 청와대에 대한 압수수색이 이뤄질 수 있는 겁니다. 그 반대의 경우라면 특검의 청와대 압수수색은 물 건너가고, 특검의 수사력에도 상당한 타격을 받게 된다는 분석이 나오고 있는데요. 오늘은 이 점을 짚어보도록 하겠습니다. 행정소송으로 박사학위를 받으신 고려대학교 법학연구원 정선균 박사를 전화로 연결합니다. 박사님 나와 계신가요?
"네, 안녕하세요. 전화주셔서 감사합니다."

-복잡한 문제라 생각합니다. 쉽게 설명 부탁드리겠습니다. 박영수 특별검사팀이 지난 10일 청와대 압수수색 영장 불승인 취소 소송 및 집행정지를 제기했습니다. 하나는 집행정지고요, 다른 하나는 취소와 관련해 본안 소송을 제기한 것인데요. 특검이 두 가지 소송을 동시에 제기한 이유는 무엇이라 보십니까?
"집행정지는 가구제(본안소송이 계속될 것을 전제로 판결이 확정될 때까지 잠정적으로 원고의 권리를 보전하기 위한 제도) 또는 임시적 구제라고 하는데요. 우리 행정소송법은 일반 민사소송과 달리 가구제로 집행정지를 신청할 수 없도록 하고 있습니다. 그래서 특검이 본안 소송으로 취소소송을 제기하면서 집행정지를 신청했죠. 엄밀히 말하면 둘은 별개가 아니고 하나입니다. 포인트는 특검이 본안 소송보다 집행정지에 초점을 맞춘 걸로 보입니다. 압수수색 불승인에 효력을 정지하면 바로 압수수색이 가능할 수 있다고 보고, 압수수색만 이뤄지면 목적이 달성되니 이와 같은 방법으로 소송을 제기한 걸로 보입니다."

-일단 집행정지가 더 필요하다. 당장 청와대 청와대 압수수색을 해야 되는데 청와대가 형소법 110조 111조를 근거로 들어서 군사시설기밀 때문에 여긴 압수수색 불가한 곳이다. 일종의 성역이다. 청와대 비서실장, 경호실장이 불승인을 했는데 특검 입장에선 그렇지 않다. 범죄사실과 관련된 증거를 수집하기 위한 절차다. 그러니까 압수수색을 허락해 달라.
그런데요 통상적으로 알기로는 검찰이 알려주고 하는 것도 아니고 불시에 하잖아요. 이런 식의 소송까지 밟으면서 해야 하는 게 정당한 절차인지 궁금해요.
"이례적인 사건이라서, 전에 이런 일도 없었고요. 일단 특검은 이 방법밖에 없었다 싶습니다. 특검이 기한도 얼마 안남아 처리할 필요성을 느꼈을 것이고요. 또 국가기관 사이 분쟁은 헌법재판소에 권한쟁의 심판을 할 수 있는데, 이 권한쟁의 심판을 헌법재판소가 처리할 수 있을 거라 생각하지 않았을 것이고요. 헌재가 지금 탄핵심판으로 바쁘고, 또 설령 여유가 있더라도 권한쟁의 심판을 제기하는 청구인이 특검이라서, 특검이나 청와대 모두 헌법기관이 아니라서 권한쟁의 심판 당사자가 될 능력이 없습니다. 그래서 특검이 행정소송 외에는 선택할 여지가 없었다고 생각합니다."

-대한민국 역사에서 국가기관이 국가기관에 행정소송을 한 역사가 있나요?
"유사사건이 최근에 있긴 있습니다. 2013년 언저리에 국민권익위원회하고 경기도 선거관리위원회하고 분쟁이 붙어서 대법원이 처리한 사건이 있습니다."

-어떤 사건인가요?
"경기도 선거관리위원회 공무원이 불이익을 받게 되자 국민권익위원회에 구제를 요청했고, 국민권익위원회가 경기도 선거관리위원회 위원장에게 처분하지 말라고 요청했었고, 그에 대해 경기도 선거관리위원회 위원장이 법원에 소송을 제기한 사건이 있습니다. 그 사건이 이 사건과 구조가 가장 유사하죠."

-당시 법원 판단은 어땠나요?
"법원이 특이한 이야기를 했는데요. 취소소송의 보충적 기능이 있다는 표현이 있다는 말을 쓰면서. 쉽게 설명을 드리면, 국가기관 사이 분쟁을 해결하는 대표적인 수단이 권한쟁의 심판이란 게 있고, 기관소송이라는 게 있는데. 우린 법원은 권한쟁의 심판이나 기관소송으로 해결할 수 없는 건 취소소송으로 분쟁을 해결할 수 있다. 대법원이 정한 취소소송의 보충적 기능이다. 그런 표현을 썼어요. 분쟁에 있어서 해결이 불가능한 사각지대를 행정소송의 일종인 취소소송으로 하면 된다는 논리를 개발했죠. 지금 같은 경우에도 특검 입장에선 권한쟁의 심판이 불가능하고, 기관소송이 불가능하니까 취소소송을 통해서 이 문제를 해결하려는 시도를 하는 걸로 보여집니다."

-권한쟁의 심판은 청구인인 특검, 청와대 양측이 다퉈야 실익이 없다고 판단한 거죠?
"어차피 소위 말하는 소송은 전문용어로 본안 전 단계와 본안 단계가 있는데. 권한쟁의 심판을 제기해봐야 본안 단계로 못 가는 거죠. 둘 다 당사자가 될 능력이 없어서. 내쫓길 것이라고 판단되어 지고. 별도로 기관소송이라고 개별법에 소송을 제기할 수 있는 규정이 있으면 그걸로 할 수 있는데, 지금 기관소송을 하고 싶어도 규정이 없어서, 형사소송법이든 특검법이든 특검이 법원에 소송 제기할 수 있다는 규정이 없어서 어쩔 수 없는 일반법인 행정법을 제기해서 취소소송을 택한 고육지책을 택한 것으로 보입니다."

-특검과 청와대가 당사자가 될 수 없다는 건 어떤 뜻인가요?
"권한쟁의심판에서 헌법재판소가 당사자가 될 수 있는 대상을 헌법기관, 헌법에 의해 만들어지고 헌법적 권한을 갖고 있는 기관만 권한쟁의 심판 당사자가 될 수 있다고 하는데. 특검이나 청와대나 모두 헌법조문 어디 봐도 없거든요. 그래서 권한쟁의 심판 자체가 불가능한 거죠."

-문제는 법원이 어떤 판단을 할 것인가 인데요, 빠르면 내일 4시에 결론이 나올 수 있다고 합니다. 박사님은 어떻게 보십니까?
"정말 어려운 부분입니다. 집행정지, 정확히 말하면 효력정지인데. 이거면 목적이 달성되거든요. 어려운 문제가 다투는 대상이 '압수수색 불승인 처분'인데, 법적으로 '거부처분' 이거든요. 거부처분은 집행정지를 법원이 인정한 예가 많지 않아서 그래서 법원이 어떤 판단할까 저도 귀추가 주목됩니다. 법원이 인정한 예가 거의 없거든요."

-왜 그런 건가요? 어떤 권한을 인정해서 법원이 거부처분에 대해 집행정지를 내린 적이 없습니까?
"어려운 이야기 나올 텐데요. 거부처분의 효력을 정지한다는 건 거부처분이 없는 것으로 만든다는 건데요. 거부처분이 없으면 목적을 달성할 수 있겠느냐가 핵심입니다. 지금까지 대법원이 선례가 거의 없습니다. 하급심 법원, 행정법원 중심으로 거부처분의 집행정지한 예가 있긴 한데. 가끔 효력만 정지해도 소송 목적 달성할 가능성이 보일 때 그럴 때 간혹 인정하기도 하는데요. 이 부분은 조금 더 정교한 분석이 필요해 보입니다. 일단 개인적인 생각으로 거부처분 효력만 정지돼도 목적을 달성할 것으로 보이고. 왜냐하면 거부처분 효력이 정지되면 압수수색 거부할 장애물이 없어지기 때문에 인정할 가능성이 있다고 보는데요. 지금까지 법원이 축적된 판례를 따라가서 단순히 집행정지 할 수 없다고 해버리면 물 건너 가버리는거죠."

-특별검사팀이 증거수집하러 가려고 하는데 그곳이 증거인멸 장소가 되고 있어요. 안종범 전 수석 보좌관에 따르면 거기가 안전해서 갖다놨다는 것 아닙니까. 결과적으로 법원이 판단을 해도 청와대가 안 된다고 할 수 있다는 거잖아요.
"이 부분은 분석이 필요한데, 제가 볼 때 불승인 처분에 집행정지가 인용되면 바로 압수수색 들어갈 수 있다고 생각합니다."

-바로 그날로 갈 수 있나요?
"네. 바로."

-내일 발표나면 내일 바로 갈 수 있어요?
"네. 많은 분이 비서실장, 경호실장이 다시 한 번 불승인 결정하면 어떡하냐 우려하는데 행정소성 조문을 뒤지면 집행정지를 인용되면 인용결정이 구속력이, 조문인 기속력이라고 돼있는데, 구속력으로 이해해도 되죠. 그럼 집행정지와 같은 종류의 처분을 반복할 수 없게 됩니다."

-저잣거리 용어로 한 번 되면 낙장불입이죠?
"낙장불입이 되는 거죠. 한 번 불승인 결정이 나왔는데 없애버리면 다시 또 할 수 없다는 거죠. 그럼 불승인 처분의 효력을 정지한 상태에서 똑같은 불승인 처분을 또 할 수 없기 때문에. 그럼 집행정지 결정 나면 그 즉시 들고 청와대 들어가도 막을 수 있는 방법은, 힘으로 실력행사하는 건 몰라도, 법적으로는 없는 거죠."

-박사님 말씀에서 실력행사가 포인트인데요. 경호실에 있는데, 청와대 경호실 관계자는 총을 갖고 있지 않습니까. 그런 사람이 실력행사하면 안되지 않습니까. 포인트는 헌재가 탄핵 인용 결정을 내리면 경호실 직원도 실력행사할 이유가 없는 거죠? 이 분이 대통령이기 때문에 어쩔 수 없이 총을 들고 경호하는 상황이네요. 어찌 보면 간단한 문제네요.
"그렇죠."

-특검의 노림수도 있었다고 생각해요. 매일 영장 청와대 가서 압수수색 시위할 수 있는 방법이 있고, 또 말도 안 되는 소송을 제기해서 법조계를 뒤집어엎어서 여론시장을 흔들려는 이런 의도가 있었던 것은 아닌가. 그런데 이게 너무 어려우니 기자들이 못 쓰고 있어요.
"그러게요. 굉장히 어려운 부분이거든요."

-제가 보기엔 박사님 인터뷰로 팟짱이 처음으로 쉽게 설명하고 있는 것 같아요. 오늘 기자들이 많이 들을 것 같습니다. 특검이 이 소송을 제기해 특검이 행정소송의 대한민국의 새로운 역사를 쓰려고 했던 핵심 이유는 결국 이것이 집행정지를 이끌어 내기 위한 고육책이다.
"전 그렇게 보입니다. 그게 제일 중요한 목적으로 보이죠."

-반론이 있습니다. 청와대가 압수수색 불응한 게 행정처분으로 볼 수 있느냐. 행정처분이 아니다. 그래서 형사소송법에 저촉될 수 없다. 어떻게 보세요?
"행정처분에 해당해야 취소소송을 제기할 수 있게 되거든요. 행정법상. 실제로 행정처분이냐 아니냐가 취소소송을 제기할 수 있느냐 없느냐를 결정할 수 있는 이유입니다. 우리 행정소송은 크게 두 단계로 진행되는데요. 소위 본안 전 단계라고 소송요건 판단이라는 단계를, 쉽게 생각하면 경기할 때 경기 전 계체량을 재잖아요. 그걸 통과 못하면 경기장 못 들어가는 것처럼, 경기장 들어가느냐 마느냐를 결정하는 단계를 본안 전 판단단계, 소송요건판단단계라고 하고. 이 부분에서 행정처분이냐 아니냐가 결정이 돼서 본안에 들어가느냐, 마느냐가 결정되고요. 본안에 들어가면 당사자 이유를 따지겠죠. 제가 볼 때는 처분이냐 아니냐에 대해 논란이 붙고 있는 건 처분이면 본안을 들어가서 심리가 가능하고. 행정처분이 아니면 문 밖에 내쫓겨 각하당하니까. 이게 결국 분쟁에서 다투는 핵심 사항이긴 합니다. 결론은 법원이, 불승인 결정이 거부처분인데, 거부처분의 성립요건으로 이른바 법규상 또는 조리상 신청권이라는 걸 요구합니다. 그게 있어야 거부처분이 성립한다고 말하는데. 쉽게 말하면 법규상 신청권은 법조문에 신청할 수 있다, 요청할 수 있어야한다는 이야기가 있어야한다는 거고. 조리상 신청권은 그런 조문이 없어도 법원이 해석을 통해 국민에게 신청권을 인정할 수 있다는 내용인데요. 문제는 우리 법원이 조리상 신청권을 인정 안한다는 게 문제입니다. 법규상 신청권이 인정 안 되면 조리상 신청권도 인정 안 돼서, 거부처분이 성립하지 않으니까 결국 행정소송, 즉 취소소송을 봐줄 수 없다. 이런 논리가 많이 성립 되거든요."

-각하 가능성도 있는 거네요.
"네. 제가 볼 때는 포인트는 특검 쪽이 가장 잘 잡아야 할 것은 법규상 신청권을 어떻게든 만들어 내서 법이 성립한다고 잘 주장해야 할 텐데. 제가 관련 정보를 읽어보니깐 특검법, 즉 박근혜 정부의 특별검사 임명에 관한 법률 6조 3항을 보면 특별검사가 직무를 수행할 때 필요하면 대검찰청, 경찰청 등 관계기관의 장에게 수사기록 증거 등 자료제출과 수사활동 지원, 기타 수사협조를 요청할 수 있다. 이런 조문이 있습니다. 이 조문을 잘 들고 가서. 관계기관의 장에게 요청할 수 있다는 표현 정도라면 충분히 법규상 신청권을 주장할 수 있다고 보여지거든요. 그렇게 잘 주장해서 압수수색 불승인 결정의 행정처분성을 인정해서, 본안까지 들어갈 수 있도록 했으면 하는 바람이 있습니다."

-설명이 쉽고 명쾌해서 잘 들어오는데요. 행정처분에 대해 주요 포인트가 법규상, 특검법의 수사협조를 요청할 수 있다. 이게 조항이 법규상 신청권을 해당된다는 설명을 잘해서 내일 심리해서 집행정지 처분을 끌어낼 수 있다고, 하셨어요.
"그렇죠. 행정처분이냐 아니면 권한소송은 물론이고 집행정지도 들어갈 수 없거든요. 처분이라는 걸 잘 논증하는 게 핵심입니다."

-청와대는 형사소송법 110조 111조를 근거로 국익을 침해할 수 있는 건 압수수색이 불가능하다는 논지를 내세워요. 청와대 압수수색이 국익을 해치는 경우냐? 그곳에 비밀도 많고 군사시설이기 때문에 그게 빠져나가면 어떡하냐고 기우하시는 분도 계세요. 박사님 어떻게 보세요?
"좋은 지적인데, 문제 핵심에서 벗어난 부분이라 생각합니다. 소송이든 뭐든, 문 앞에 판단단계가 있고, 문 안의 판단단계 두 단계가 있는데. 이 문제의 핵심은 문을 통과할 수 있느냐. 첫 번째 행정처분이냐 아니냐. 두 번째 특검이 행정소송을 제기할 당사자 능력이 있느냐가 핵심이거든요. 법원이 여기서 처분이냐 아니냐 혹은 특검이 당사자 능력이 없다고 해서 각하를 할 가능성이 높기 때문에 초점을 거기다 맞춰 봐야할 것이고. 오히려 각하 위험성만 넘어가면 법원이 용이하게 판단해서 쉽게 갈 수 있다고 보여지거든요. 국민들 앞에선 국가 중대 이익을 위해 압수수색이 가능하냐 마냐는 문에 들어와서 따질 부분이라. 초점은 그게 아니라. 이게 행정처분이 되냐마느냐 가능성을 더 집중해서 보셨으면 좋겠습니다."

-박사님 말씀 듣고 시원하게 정리됐습니다. 알겠습니다. 끝으로 국민의 한 사람으로서 한 말씀 하시죠.
"제가 자격이 있는지 모르겠지만 법원이 형식논리로만 보면 각하시킬 수 있다고 보는데, 제발 법원이 시대정신을 갖고 본질이 무엇인지 판단해서 국민의 한 사람으로 기대하고 있습니다. "

-박사님 오늘 말씀 잘 들었습니다. 고맙습니다.
"네 감사합니다."  

* 이 글은 방송 인터뷰 전문을 그대로 옮겼습니다. 자세한 내용은 영상을 보세요.