지난 28일 국회는 상임위원회가 대통령령·총리령·부령 등 행정입법이 법률의 취지 또는 내용에 합치되지 아니하다고 판단되는 경우에는 그 수정·변경을 요구할 수 있도록 하고, 소관 중앙행정기관의 장은 이를 처리하여 그 결과를 소관 상임위원회에 보고하도록 국회법을 개정했다(국회법 제98조의2제3항).

우리나라는 권력분립을 기초로 하는 법치국가이다. 우리 헌법상 입법권은 국민의 대표기관으로서 입법을 위한 권한이 부여된 국회에 속한다(헌법 제40조). 그렇지만 헌법은 행정권에게도 일정한 범위 안에서 입법기능이 부여됨을 명문으로 인정하고 있다.

즉 행정부의 수반인 대통령에게는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 권한이(헌법 제75조), 국무총리 또는 행정각부의 장에게는 소관사항에 대한 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 권한이(헌법 제95조) 헌법상 부여되어 있다.

행정입법의 근거가 위와 같이 헌법상 부여되어 있지만 그 한계도 함께 인정된다. 행정입법은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 한하여만 발할 수 있다. 따라서 포괄적 위임에 따른 행정입법은 금지된다.

법률이 선출된 대표를 통해 발현된 국민의 의사가 되어야 한다면, 반드시 공개된 토론과 타협이라는 과정을 통해서 정제될 때에만 그 정당성을 인정받을 수 있다. 그런데 법률로 규정되어야 할 사항이 운영원리와 성격이 다른 행정기관이 재량으로 결정할 사항이 되어 버린다면 이는 그 자체로서 대의민주주의의 원리에 어긋난다.

대의민주주의라는 기본원리에 어긋날 뿐 아니라, 국민의 법적 지위를 불안하게 하여 결국 국민의 권리침해라는 결과를 낳을 위험성이 크다. 왜냐하면 행정기관이 위임받은 사항을 수권법률의 취지에 어긋나게 입법을 하거나 행정편의주의에 입각하여 입법을 함으로써 행정입법의 남용이 되고, 결국 법적 안정성과 예측가능성을 훼손하는 결과를 초래하기 때문이다.

국회의 민주적 정당성을 고려할 때 법원에 비해서 심사 강도가 강해질 수 있고 이 경우 실질적으로는 합목적성심사에 근접하는 결론에 이를 수 있다. 국회에서 행정입법에 대해서 ① '행정편의주의적인 입법'과 ② '투명성 또는 명확성이 결여된 입법' 여부를 먼저 판단한다. 다음으로는 ③ '상위법의 취지에 부합하지 않는 입법' 여부를 판단하며, 다음으로는 ④ '행정법의 일반원리에 위반되는 입법'이 아닌지를 판단하고, 마지막으로 ⑤ '헌법에 부합하지 않는 입법' 여부를 판단하는 것이 바람직하다.

이번 국회법 개정으로 국회는 세월호 시행령에 대한 수정·변경을 요구할 수 있다. 세월호 시행령이 세월호법의 취지에 맞게 세월호참사 특별조사위원회 위원장에게 실질적인 인사권한을 부여하고, 현재 시행령에서는 세월호참사의 원인 규명에 관한 조사를 중점으로 하는 조사1과장은 검찰수사서기관으로 규정했지만 이를 민간조사관에게 그 권한을 부여해야한다.

국회는 위법한 내용을 담고 있는 세월호 시행령에 대한 수정·변경을 요구하여서, 특별조사위원회를 중심으로  세월호 사건에 대한 진상 규명에 조속히 착수해야 한다.