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▲  성 소수자 문제를 다큐멘터리 형식으로 기록한 영화인 <종로의 기적> 포스터.
ⓒ 종로의 기적 포스터	관련사진보기

지난 2일 미국 육군사관학교인 웨스트포인트에서 개교 이래 처음으로 이 학교 출신 두 남성이 교내에서 동성 결혼식을 올렸으며, 이날 결혼식에 이미 군을 떠난 두 남성은 턱시도를 입었으나 하객 20여명 가운데 일부는 군복을 입고 참석했다고 3일 뉴시스가 보도했다.

우리나라 군형법에선 동성인 군인 상호간에에 성행위를 하면 이유를 따지지 않고 2년 이하의 징역에 처한다. 그나마 2013년 군형법 개정으로 동성 간의 성행위에 대해 '계간(鷄姦)'이라는 용어를 삭제하고 '항문성교' 용어로 변경하였다. 계간이라는 용어 때문에 동성애자에 대한 인권 측면에서 법률용어로 적합하지 않기 때문이다. 그리고 군형법상 군인이 민간인과 동성연애를 하는 경우에는 형사처벌하지 않도록 개정하였다. 하지만 여전히 군인과 군인이 합의한 경우인 즉 강제성이 없는 성행위도 처벌하고 있다. 

2011년도 헌법재판소는  군형법상 계간죄에 대한 헌법 심사를 한 사례(2008헌가21)가 있었다.

당시 사례를 보면, 김아무개씨는는 피해자(20세)가 소속된 부대의 부소대장으로서 2008년 3월 초순경 소속 부대 독신 장교 숙소 3호실에서 이사를 도와주기 위하여 온 피해자로 하여금 피고인의 팔을 베고 눕게 하고, 2008년 5월 초순경부터 2008년 6월 4일 경까지 30여 일에 걸쳐 매일 20분 내지 30분간 거진 소초에 있는 부소초장실에서 피해자의 몸을 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 몸에 닿게 하는 등 피해자를 추행하였다는 혐의로 군형법상 추행죄로 기소되었다.

그런데 육군 제22사단 보통군사법원은 1심 재판 계속 중 직권으로 군형법에 대하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

제청법원의 위헌제청 이유는,

① 추행행위의 주체와 상대방, 강제력 유무에 관하여 아무런 규정을 두지 않아 불분명하다. 그러므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

② 행위의 주체, 상대방, 시간과 장소, 행위와 같은 내용에 대한 아무런 제한을 두지 않고 동성 간의 성적 행위를 징역형으로만 처벌하는 것은 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'를 보호하는 데 효율적인 수단이 아니다. 동성애자들의 성적자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.

③ 이성 간의 성적 행위와 달리 동성 간의 성적 행위만 징역형으로 처벌하는 것이라면, 이러한 차별은 이성애자와 동성애자 간의 차별에 합리적인 이유가 없으므로 평등권을 침해한다.

하지만 헌법재판소는 군형법 조문은 헌법에 합치된다는 결정을 하였다.  그 까닭은,

① 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군인이라면, 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단된다. 그러므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다. 

② 군인들이 받게 되는 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유의 제한 정도는 '군이라는 공동사회의 건전한 생활 및 군기의 보호' 또는  '국가안보'라는 공익보다 적다.

③ 군대에서 이성 간의 성적 교섭행위가 빈번히 발생하여 이를 방치할 경우 군대의 엄격한 명령체계나 위계질서를 위태롭게 할 우려가 없다. 그러므로 동성 간의 성적 행위만을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 차별에는 합리적인 이유가 있다.

동성 군인과 군인이 사랑하는 걸, 형사처벌하면 헌법에 어긋난다.

유럽국가는 동성연애를 성적 프라이버시권으로 인정하고 있다. 나아가 독일, 벨기에, 네덜란드, 캐나다는 법률로써 동성간의 결혼을 허용하고 있다. 그 추세는 점차 확대되어 가고 있다.

우리나라의 경우에도 성에 관한 우리 국민의 법의식에도 많은 변화가 있다. 동성간의 성적 행위가 비정상적이며 사회의 성도덕을 심하게 침해한다는 부정적인 시각에서 점차 벗어나고 있다. 성적 지향성이 다름을 이유로 차별하는 것은 평등권침해행위다.

강제에 의하지 않은 동성간의 성행위가 군의 전투력 보존에 직접적인 해를 발생시킬 위험은 없다. 개인의 성적 지향을 군인이라는 이유로 처벌하는건 헌법에 어긋난다.