서울광장을 경찰이 시민에게 내주지 않고 있어서 거센 항의를 받고 있다. MB정권에서 국민들에게 가장 자주 하는 말이, 법치와 경제인 듯 하다. MB정권에서 말하는 법치는 무엇이고, 대한민국 민주주의 질서하에서 법치는 무엇인지 알아보자. 그리고 법치주의의 위기는 무엇이며, 그 종말은 무엇일까 생각해 본다.

법치는 말 그대로 法治 (영미법에서의 Rule of law-법의지배-와는 조금 다른 개념이나, 국민차원에서는 같은 것으로 이해해도 큰 무리는 없겠다)이다. 법에 의한 통치인 것이다. 따라서 법치는 논리적으로 따라야 할 성문법을 전제로 한다.

역사적으로, 성문법(특히 죄형법정주의)주의는 전제군주의 권력행사를 제한하기 위하여 나타난 것이다. 절대권력의 자의적인 권력행사를 막기 위하여, 각종 인권 규범(마그나카르타, 인신보호령, 권리장전, 미국독립선언)이 피를 대가로 만들어진 것이다.

이렇듯, 법치를 지켜야 할 수범자는 다름아닌 권력이며, 권력적 자의를 금지하는 것이다.

두번째로, 법치주의는 권력 행사의 적법성을 제공한다. 법에 따른 권력행위는 일응 적법한 것으로 인정한다는 것이다. 그러나, 여기에는 논리적 전제가 있다. 권력 행사 그 자체와, 그 권력행사의 적법성의 원천인 법률 등 규범이 국민들에게 예측 가능해야 한다는 것이다. 성문법주의 자체가 국민의 예측가능성을 담보하고, 그러하기 때문에 법 준수의 기대가능성을 긍정할 수 있는 것이다.

세번째로, 오늘날 법치주의는 더 이상 형식적인 것 그 이상의 실질적인 가치를 내재한다고 한다. 즉, 법에 따른 권력행사는 적법만으로는 부족하고, 정당해야 한다는 것이다. 이것은 성문법주의의 역사적 맥락에 따른 반성적 고려에 의한 것으로, 성문법주의 초기시에는 전제군주의 자의를 막기 위하여 성문법이 그 문구대로 절대우선(죄형법정주의)되었다.

즉, 사실상 입법과 집행의 단계(법관은 기계적으로 법을 적용했으며 판단여지가 극히 적었다)만 있게 되고 이런 모습은 형식적인 법률만능주의의 폐해로 나타나게 되었다. 대표적인 것이, 나치의 법률이다. 즉, 내용적으로, 법가치적으로 불법적인 것이나, 그것은 분명 효력을 가진 법규였고, 사람들을 구속하였던 것이다.

이런 반성적 고려에서, 법은 문구로 존재하는 것 이상으로, 최고규범인 헌법의 가치(기본권과 통치구조의 규범)를 실질적으로 추구하도록 해석되고 적용되어야 하는 것으로 법이론이 변화되었다.

경찰이 서울시민광장을 참으로 흉측하게 막고 있는 근거에 대해서는 언론에서도 누차 그 자의성과 불합리성을 이야기했다.

오늘날 법치에 반하는 자의는 입법, 행정, 사법(헌법재판 포함)의 영역에서 나타난다. 그러한 자의를 막는 것은 일차적으로 헌법질서하의 규범통제라는 것이요, 근본적으로는 시민들의 상식으로 표현되는 법감정이다. 시민들의 법감정이 훼손될 때, 법치가 훼손되는 것이요, 준법 그 자체가 훼손되는 것이다.

과거를 돌이켜보면, 권력의 자의적인 지배가 극에 달했을 때, 특히 경찰공권력이 시민들의 법감정을 훼손하고 자의적인 행사가 되었을 때, 그것은 이미 법으로 치장한 폭력행사가 되었으며, 대한민국 국민은 참고 견디다가도 결연히 일어나 끝내 소중한 민주주의 가치를 지켜내었다.

80년대의 공안통치를 연상케 하는 지금, 시민들의 인내를 시험하는 자의적 공권력 행사는 더 큰 저항을 불러오게 될 것이다. 노무현을 선택한 것도, 이명박을 선택한 것도 국민들이지만, 역사속에서 대한민국 국민은 2번 속지 않았다.