성인이 교복을 입는 등 음란물 출연자가 실제 아동·청소년이 아니라도 배포·소지자를 처벌하도록 한 '아동·청소년의 성 보호에 관한 법률'(아래 아청법) 조항이 합헌 결정을 받았다.
헌법재판소는 25일 현행 아청법 2조 5호와 개정 전 아청법 8조 2항과 4항 등에 대한 위헌 제청·소원 심판사건에서 해당 조항은 합헌이라고 결정했다. 재판관 9명 중 합헌의견은 5명(이정미·안창호·강일원·서기석·조용호) 위헌 의견은 4명(박한철·김이수·이진성·김창종)이었다. 위헌성을 지적하는 재판관이 4명이나 됐지만, 아청법의 입법 목적이 아동·청소년 대상 성범죄의 예방이라는 공익에 있다는 점이 합헌 결정에 주요하게 작용했다.
헌법소원 대상은 우선, 아청법 2조 5항이 규제 대상을 불명확하게 지정했다는 점이다. 이 조항은 '성적 행위를 하는 등장인물'이 ▲ 아동·청소년 ▲아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람 ▲ 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물일 경우를 처벌 대상으로 한다. 아청법 위반으로 기소돼 헌법소원을 낸 당사자들은 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는'이라는 주관적이고 명확치 않아 죄형법정주의에 어긋난다고 주장했다.
이에 대해 헌재는 "'아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람'은 실제 아동·청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미함을 알 수 있다"며 또 "'아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물'도 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정된다고 볼 수 있다"고 판시했다.
쉽게 말해, 아청법 취지가 성인이 교복 입고 나온다고 다 처벌하라는 게 아니고, 성인이라도 아동·청소년으로 오인하기 충분한 경우, 또 애니메이션 같은 가상의 표현물이라도 아동·청소년에 대한 성범죄 유발 우려가 있는 것을 처벌 대상으로 하고 그 정도는 판사가 충분히 판단할 수 있으므로 위헌이 아니라는 것이다.
또 하나의 헌법소원 쟁점은 개정 전 아청법 8조 2항과 4항에 규정된 처벌이 너무 무겁다는 것이다. 이 조항들은 아청법 위반 음란물을 영리 목적의 판매·대여·배포·소지·운반·전시·상영 행위를 7년 이하의 징역에 처하는 등 중한 처벌을 규정하고 있다. 하지만 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 그렇지 않은 경우, 예를 들어 성인이 아동·청소년을 가장하거나 애니메이션 등 가상의 아동·청소년이 등장하는 경우를 똑같이 처벌하는 건 과잉금지원칙을 위반한다는 게 헌법소원을 낸 당사자들의 주장이다.
이에 대해 헌재는 "실제로 아동·청소년 대상 성범죄자 6명 중 1명 수준으로 범행 직전 아동·청소년 이용 음란물을 접한 바 있다"며 "실제 성범죄자를 상대로 한 조사 결과 등을 종합하면, 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고 이에 대해 사회적 경고를 하기 위해서는 가상의 아동·청소년이용음란물의 배포 등에 대해서 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다"고 판단했다.
또 "죄질과 비난 가능성 면에서 일반적인 음란물과는 차이가 있으므로, 형법상 음화반포죄나 정보통신망법상 음란물 유포죄에서 정한 법정형보다 더 중한 법정형을 정하고 있다 해도 비례성을 상실한다고 볼 수 없다"며 "청소년의 성보호라는 공익의 중대함을 고려할 때 법익의 균형성 또한 충족하므로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다"고 판시했다.
반대의견 "표현의 자유 침해, 과잉형벌 초래 여지"하지만 박한철·김이수·이진성·김창종 재판관은 반대의견을 통해 위헌 소지를 지적했다. 이들은 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물' 부분에 대해 "의미가 불명확하여 처벌 범위가 지나치게 광범위해질 수 있고, 그로 인해 보호받아야 할 표현행위까지 처벌하거나 그 표현을 위축시킬 우려가 있으므로 표현의 자유에 대한 과도한 제한과 과잉형벌을 초래할 여지가 있다"고 지적했다.
또 "규제할 필요가 있다고 하더라도 실제 아동·청소년이 제작과정에 성적대상으로 이용되지 않음에도 잠재적 성범죄의 촉매가 될 수 있다는 이유만으로 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서도 적합하지 않다"는 의견을 냈다.