범죄에 대한 혐의가 있는 경우라도 범인의 연령·성행·지능·환경·피해자에 대한 관계·범행동기·수단·결과·범죄 후의 정황과 같은 사항을 참작해야한다. 검사는 공소를 제기할 필요가 없다고 생각될 때에는 공소를 제기하지 않을 수 있다. 이를 기소유예라고 부른다. 이 제도는 범죄인을 형사 재판에 회부하지 않고, 범죄인에게 뉘우칠 수 있는 기회를 주고자는 형사정책 판단에서 마련되었다.

하지만 검찰이 재판에서 무죄를 받을 수 있는 사람까지 기소유예 처분을 남발하는 경우가 있을 수 있다. 이럴 경우에는 기소유예 처분을 받은 사람을 죄인으로 낙인을 찍어놓고, 재판 받을 권리마저 침해하는 경우가 된다.

김아무개는 2011. 8. 5. 23:20경 부산의 어느 도로상에서 무쏘 차량을 운전하여 귀가하던 중, 차도로 걸어가던 피해자 ○○○에게 경적을 울렸다는 이유로 시비가 되어 피해자의 멱살을 잡고, 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때려 요치 21일간의 안면부좌상 등을 가하였다는 혐의로 입건되었다.

검찰은 청구인에 대해 혐의사실은 인정되나, 초범이고, 피해자로부터 폭행을 당하자 이에 대항하는 과정에서 범행에 이른 점, 피해자의 상해는 상대적으로 중하지 아니한 반면 청구인은 피해자로부터 6주간의 치료를 요하는 안와골절상을 입은 점 등을 이유로 기소유예처분을 하였다.

이에 김아무개는 혐의가 인정되지 아니함에도 혐의인정을 전제로 위와 같이 기소유예처분을 한 것은 청구인의 기본권을 침해한다는 이유로 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

지난 8월 29일 헌법재판소는 피청구인 부산지방검찰청 검사가 김아무개에게 행한 기소유예처분을 취소한다는 결정을 선고(2011헌마743)하였다.

그 이유를 "상대방으로부터 일방적으로 공격을 당하는 상황에서 더 이상 맞지 않으려고 손을 휘젓어 상대방에게 상해를 가하였다고 하더라도 그 행위가 폭행을 제지하기 위한, 또는 그로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단인 경우에는 정당방위 또는 정당행위에 해당함을 확인하였고, 검사는 이와 같은 상황에서 정당방위나 정당행위에 해당하는지 여부 등에 대해서도 밝혀 사건을 처리해야 한다는 것을 확인"한 사안이다.

기소유예처분 결정에서 그 결정에 영향을 미친 뚜렷한 수사부족과 이유모순 또는 이유가 부족한 잘못이 있으면, 그 처분은 검찰이 제 멋대로 행한 공권력행사이다.