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▲  넷플릭스 < 오징어게임 >의 한 장면
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드라마 <오징어게임>을 모르는 사람은 아마 없을 것이다. 필자에게 극 중 가장 인상 깊은 장면을 묻는다면 단연코 공유와 이정재의 딱지치기 장면이다.

극 중 공유와 이정재는 10만 원을 걸고 딱지치기를 한다. 이정재는 딱지치기에서 여러 차례 패하지만 돈이 없었고, 공유는 그 대신 이정재의 뺨을 때렸다(물론 이정재도 동의한 것으로 보인다).

그런데 드라마와 다르게 이정재가 뺨 맞은 것에 분을 참지 못하고 공유를 고소했다고 가정해 보자. 공유로서는 이정재의 동의 하에 때린 것인데 무슨 문제란 말인가?

형법 제24조에 따르면 "처분할 수 있는 자의 승낙에 의해 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다"라고 규정하고 있다.

다시 말해 상대방이 본인의 법익을 침해했다고 해도 본인 승낙하에 했다면 처벌하지 않는다는 의미다. 그렇다면 본인이 승낙했다면 상대방은 무슨 짓을 해도 상관없다는 것일까?

판례는 "승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다"라고 기준을 제시하고 있다. 몇 가지 사례를 보자.

대법원은 ①A와 B가 보험사기를 목적으로 서로 충돌해 B가 중상을 입은 사례에서 B의 승낙이 있었다고 해도 그 승낙이 '보험사기'를 목적으로 하는 것으로써 사회상규에 위배되어 상해죄로 처벌된다고 보았다.

또한 ②C가 D로부터 자신의 몸속에 있는 잡귀를 없애달라는 안수기도를 부탁받고 D를 폭행해 사망에 이르게 한 사례에서는 C의 행위가 사회상규에 반해 위법성이 조각되지 않는다고 보았다.

이처럼 우리 법원은 법익 침해가 피해자의 승낙 하에 행해진 행위라 하더라도 그 승낙의 목적 또는 결과가 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반한다면 위법성을 면하지 못한다고 보는 듯하다.
   
다시 오징어 게임으로 돌아가 보자. 과연 이정재의 뺨을 때린 공유는 아무런 잘못이 없을까? 극 중 이정재가 공유의 폭행을 승낙한 것은 도박(당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 우연히 영향을 받게 되면 도박죄가 성립할 수 있다)으로 평가될 수 있는 '내기 딱지치기'를 목적으로 하는 것이었고, 그 결과 이정재는 여러 대의 뺨을 맞아 상해에 이를 정도의 중한 피해가 발생했다.

그 누구도 이를 윤리적·도덕적으로 아무 문제가 없어 사회상규에 반하지 않는다고 할 수 없을 것이다. 결국 공유가 위법성을 면하기는 어렵다고 생각된다.

어쨌든 극 중에서 이정재는 뺨을 맞았지만 많은 돈을 따기도 했기에 이를 문제 삼지 않았던 것으로 보인다. 만약 이정재가 딱지치기를 한 판도 이기지 못했다면, 공유를 경찰에 신고하지 않았을까 상상해 본다.