대법관 제청권이 대통령 임명권보다 우선할 수 있나

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조희대 대법원장의 대법관 제청과 관련해 논란이 뜨겁다. 대법원장은 대법관후보추천위원회가 추천한 후보자 중 손봉기 부장판사를 제청했는데, 이 과정에서 조 원장이 대통령과 충분한 사전 협의를 거쳐 제청하는 그동안의 오랜 관행을 깨고 일방적 서면 제청을 한 것이 발단이다.

이에 청와대는 조 원장이 충분한 사전 협의 없이 서면으로 일방적 제청을 해 절차적 완결성을 갖추지 못했다며 손봉기 후보자에 대한 임명동의안 국회 제출을 거부하고 재제청을 요청했다.

조 원장이 조만간 공식 입장을 밝힐 것으로 예상되는 가운데, 국민의힘은 청와대의 손봉기 대법관 후보자 임명동의안 국회 제출 거부와 재제청 요구를 두고 대통령의 직권남용이고 대통령 탄핵 사유라며 연일 공세에 나서고 있다.

대법관 임명은 헌법 제104조에 따라 대법원장의 제청과 국회의 동의를 거쳐 대통령이 임명하는 구조이며, 헌법이나 법률에 대통령의 재제청 요구권을 명시한 규정은 없다는 것이다. 일각에서는 재제청 요구가 대법원장의 제청권을 무력화하는 것으로 3권분립의 원칙과 사법부 독립을 훼손하는 것이라는 주장도 편다. 결국 이러한 주장은 대통령의 임명권을 단순한 형식적·절차적 권한에 불과하다고 보는 것이다.

이 문제는 국가의 중대사로서 헌법적으로나 정치적으로 매우 중요한 사안이고, 앞으로의 대법관 대폭 증원과 관련해 그때마다 계속해서 제기될 수밖에 없는 문제이다. 따라서 이 문제 해결을 위해 불가피하게 원론적 논증을 전개했는데 독자들에게는 매우 지루하게 느껴질 것이다. 독자들의 너그러운 양해를 구한다.

대법관 임명, 대통령은 정말 거수기에 불과한가

헌법 제104조 제2항은 "대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다"고 규정하고 있다. 여기서 대통령의 대법관 임명권은 헌법 제104조 제1항에서 규정한 대법원장 임명권과 더불어 대통령의 국정의 최고책임자로서의 지위에서 인정되는 권한이다. 이는 입법·행정·사법이라는 3권의 한 축을 넘어서서 국정 전반을 아우르는 권한으로 각종의 통치적 권한과 조직적 권한이 이에 속한다.

따라서 3권의 한 축에 불과한 행정부 수반으로서의 권한과는 차원이 다른 것으로 대통령제를 채택한 헌법의 대표적 특성 중 하나이다. 여기서 문제가 된 대법관 임명권을 비롯해 대법원장이나 헌법재판소장 임명권 등이 그 예이다.

만일 대통령에게 단순한 3권의 한 축으로서의 행정부 수반의 지위만 인정된다면 대통령에게 이처럼 3권을 초월하는 조직적 권한은 3권분립의 원칙상 인정될 수 없을 것이다. 따라서 대통령의 대법관 임명권은 일각에서의 주장과는 달리 당연히 대통령의 재량에 기초한 실질적 권한이다.

따라서 논리 필연적으로 사법부라는 3권의 한 축의 지위에서 인정되는 대법원장의 제청권은 대통령의 임명권에 우선하거나 임명권과 유리된 독자적인 권한일 수 없고, 따라서 임명권을 무력화시킬 수 없을 뿐 아니라 임명권과 무관하게 기능할 수도 없다.

대법원장의 제청권은 대통령의 실질적 임명권에 의한 제한을 받는다. 물론 추가로 국회의 동의권에 의한 제한도 받는다. 결국 대법원장의 제청권은 대통령의 임명권과 연계되어 대통령의 임명권을 뒷받침하는 권한이라는 한계를 지닐 수밖에 없다.

대법관 임명 과정에서 최종적인 임명권은 대통령에게 속한다. 즉 제청된 후보자의 적격 여부에 대한 판단권과 최종적 임명권을 가진다. 나아가 제청된 후보자를 받아들이지 않을 경우 재제청을 요구할 수 있는 권한까지 대통령의 실질적인 임명권에 포함되는지 여부가 이번 사태의 핵심 쟁점이다.

대통령의 임명권은 왜 '실질적 권한'이어야 하나

이와 같은 대통령과 대법원장의 헌법상 지위와 권한의 현저한 차이는 근본적으로 민주적 정당성의 차이에서 비롯된다. 두말할 것도 없이 대통령은 국민에 의한 직접 선거로 당선되어 가장 강력한 민주적 정당성을 가진 헌법기관이다.

이러한 민주적 정당성에 근거해 대통령에게는 단순한 행정부 수반의 지위와 권한뿐 아니라 3권 내지 국정 전반을 아우르는 강력한 국정 최고책임자의 지위와 권한이 부여된다. 즉 국민이 선거를 통해 그러한 권한을 대통령에게 직접 부여한 것이다.

반면 이와는 달리 국민에 의하여 선출되지 아니한 대법원장은 민주적 정당성이 취약할 수밖에 없다. 따라서 선출직이 아닌 대통령에 의한 임명직에 불과한 대법원장의 권한인 대법관 제청권은 이러한 대통령의 국정 최고책임자의 지위에서 인정되는 임명권에 우선하거나 그것과 별도로 기능할 수는 없다. 그것이 제청권의 헌법적 한계이다.

한편 대통령의 임명권을 통제하는 역할은 대법원장이 아니라 국회가 담당한다. 임명 동의권이 그것이다. 이 역시 국회가 가지는 강력한 민주적 정당성에 근거한다. 즉 국회가 국민에 의한 직접 선거로 구성되는 국민의 대표기관이고 국민이 직접 그러한 통제권을 국회에 부여했기 때문이다.

결국 대통령과 국회라는 민주적 정당성을 지닌 두 개의 헌법기관이 견제와 균형 원리의 바탕 위에서 대법관 임명 절차에 주도적으로 관여하는 것이고, 대법원장은 제청권을 통해 임명 절차에 협력하는 것이다. 그것이 국민의 의사이자 헌법의 의도다.

참고로 우리와 달리 미국 등 주요 국가에서는 대법원장이 대법관 후보자를 제청하는 우리나라와 같은 제도를 찾아보기 어렵다. 우리처럼 대통령제 정부 형태를 취하고 있는 국가들은 물론, 의원내각제를 채택한 국가들의 경우에도 대법원장의 제청이라는 절차 자체가 없다.

대표적인 예가 미국이다. 미국의 경우 처음부터 대통령이 대법관을 지명하고 상원의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. 앞서 언급한 바와 같이 강력한 민주적 정당성으로 무장한 두 개의 헌법기관인 대통령과 의회가 주도해 대법관을 임명하는 것이다. 여기에 민주적 정당성이 취약하고 국민을 대표하지도 않고 국민에 대하여 책임을 지지도 않는 임명직인 대법원장이 끼어들 여지는 전혀 없다.

의원내각제 국가의 경우에도 동일하다. 이 경우에는 대체로 강력한 민주적 정당성을 가진 의회에서 대법관 내지 최고재판관이 최종 선출되고, 민주적 정당성이 취약하여 상징적 국가원수에 불과한 대통령이나 국왕이 형식적 임명권을 행사하며, 대법원장의 제청권은 없다.

예컨대 대통령이 존재하면서 의원내각제를 채택한 대표적 국가인 독일의 경우, 연방헌법재판소는 총 16명의 재판관으로 구성되며, 연방하원(Bundestag)과 연방상원(Bundesrat)이 각각 8명씩 선출한다.

어떤 경우든 헌법재판소장(대법원의 경우 대법원장)의 제청이나 이와 유사한 절차는 전혀 없다. 이러한 법치 선진국들의 예가 민주주의를 핵심 이념으로 하는 헌법의 정신에 더욱 부합된다는 것은 두말할 필요가 없을 것이다.

수십 년 이어진 '사전 협의', 왜 필요한가

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우리 법제에는 대법원장의 제청 과정과 방식에 대한 구체적인 근거 규정이 없다. 즉 대법원장이 추천위원회에서 추천된 후보들을 구체적으로 어떠한 방식으로 대통령에게 제청할지, 대통령은 어떻게 실질적 판단권을 행사할지, 즉 어떠한 방식으로 동의 또는 거부를 할지, 그리고 거부 시에는 어떠한 후속 절차가 이루어지는지 등에 대한 명확한 규정이 없다.

따라서 앞서 언급한 대통령의 실질적 임명권을 존중하면서 대법원장의 제청권을 원활히 행사하기 위한 절차적 보완책이 필요한데, 수십 년간 이어져 온 대통령과의 사전 협의 관행이 그것이다.

이는 법적 공백을 해소하기 위해 양 기관 사이에서 이어져 온 관행이라고 할 수 있다. 이러한 사전 협의를 통해 대법원장과 대통령이 머리를 맞대고 국민을 위한 최선의 결과를 도출해 내야 하는 것이다.

여기서 대법원장은 자신이 제청하고자 하는 후보자가 왜 최선의 적격자인지 대통령을 설득할 의무가 있다. 그리고 가능하면 합의를 해 내야 한다. 만일 합의에 이르지 못한다면, 대법원장은 대통령의 최종적인 임명권을 고려해 제청 여부와 후보자 선정에 대해 다시 판단할 필요가 있다. 대통령에게는 대법관에 대한 최종적이고 실질적인 임명권이 있기 때문이다.

그러나 대통령에 의해 임명된 대법원장의 제청권에 대통령의 임명권에 필적하는 권한이 부여되어 있다고 볼 수는 없다. 그것이 민주적 정당성의 원리에 입각한 헌법의 의도이다.

만일 사전 협의에 대한 명시적인 법적 근거가 없다는 이유로 이를 무시하거나 생략할 수 있다고 한다면 어떤 일이 벌어지겠는가. 대법원장이 사전 협의 없이 자신이 원하는 후보를 제청하고 대통령이 이를 거부하는 상황이, 양 기관의 의사가 우연히 합치될 때까지 반복될 수 있다.

이 경우 대통령과 대법원장 간의 불필요한 갈등은 물론 장기간의 대법관 공백으로 인한 대법원의 기능 마비와 그로 인해 국민에게 돌아갈 심대한 피해까지 발생할 수 있다. 과연 이러한 상황이 헌법상 정당화될 수 있겠는가?

그것이 제대로 된 헌법 해석의 결과라고 할 수 있겠는가? 결국 실질적 사전 협의라는 절차는 이러한 법적 공백을 해소하기 위한 불가피한 헌법적 관행으로 우리 헌법 해석상 정당화될 수 있는 것이다.

그런데 이번에 조 원장은 이러한 실질적 사전 협의 관행을 무시했고, 결과적으로 대통령의 실질적인 임명권과 충돌하는 상황을 초래했다. 그렇지 않아도 조 원장은 대법관 후보자 추천 이후 무려 7개월 만에 대법관 후보를 제청하면서 직무 유기와 탄핵 사유에 해당한다는 극심한 비난에 직면해 왔다.

여기에 수십 년간 굳어진 사전 협의 관행마저 무시한 채 서면으로 제청한 것은 적어도 양 기관의 권한 조정을 위한 절차적 관행을 존중하지 않은 행위로 평가될 수 있다. 나아가 탄핵 사유가 될 수 있는 행위라는 점에서 우리 헌정사에 아주 나쁜 선례를 남긴 것이다.

대통령의 '재제청 요구'는 직권남용인가

한편 대통령의 재제청 요구가 법에 근거가 없는 행위로서 직권남용이고 탄핵 사유에 해당된다는 일각의 주장은 전혀 타당하지 않다. 앞서 언급한 사전 협의 절차와 마찬가지로 이 역시 제청 절차 관련 입법의 공백을 해소하면서 급박한 현실적 문제를 해결하기 위한 불가피한 대통령의 행위로서 대통령의 포괄적·실질적 임명권에 포함된 권한이라고 보지 않을 수 없다.

이는 심각한 대법관의 공백을 조속히 해소하여 대법원의 기능을 유지하기 위한 불가피한 조치로서 국정의 최고책임자로서 대통령의 권한이자 동시에 국정 전반의 문제를 해결해야 할 대통령의 의무이기도 하다.

만일 대통령에게 재제청 요구권을 인정하지 않는다면 제청이 거부된 상황에서의 후속 절차에 대한 법적 근거가 없는 상태에서, 그렇지 않아도 오랜 기간 대법관 제청이 지연된 마당에 또다시 새로운 대법관 제청이 기약 없이 지연되어 대법관의 장기간 공백과 대법원의 기능 마비를 피할 수 없을 것이고, 그 피해는 고스란히 국민들에게 돌아간다.

과연 이것이 진정한 헌법의 의도이고 올바른 헌법 해석일까? 그리고 대통령에게 재제청 요구권이 없다면 그로 인해 야기되는 사법기능 마비의 책임은 과연 누구에게 귀속되는가? 만일 대통령제하에서 국정의 최고책임자인 대통령이 최종적으로 국민에 대한 무한 책임을 져야 한다면 권한이 없는 사안에 대한 대통령의 책임이 헌법상 어떻게 정당화될 수 있을까?

제청은 대법원장의 고유권한이니 대통령은 이러한 마비 상태를 해소하기 위한 재제청 요구 등 어떠한 개입도 할 수 없다는 것인가? 그리고 그러한 소극적 대응이 3권분립의 원칙과 사법권의 독립상 불가피한 것일까?

물론 이에 대해서는, 그러니 대통령이 거부하고자 하는 후보를 무조건 국회에 임명 동의 요청을 하고 임명 동의가 이루어진 후 임명을 거부하면 된다고 주장할 수 있겠으나, 이는 대통령의 최종적·실질적 임명권을 무력화시켜 단순히 의례적인 형식적 권한으로 전락시키는 것으로 의원내각제가 아닌 대통령제를 채택한 우리 헌법에서는 도저히 받아들일 수 없는 주장이다.

만일 그렇지 않고 대통령의 최종적·실질적 임명권을 인정한다면, 어차피 최종적으로 거부할 후보를 구태여 국회에 임명 동의를 요청해야만 하는 것 자체가 불필요한 절차일 뿐 아니라 국민의 대표기관이자 대통령 통제 기관인 국회를 모독하고 무시하는 처사가 아닐 수 없다. 그리고 결과적으로 사법기능의 마비 상태가 더욱 길어지는 부작용만을 야기할 뿐이다.

조희대 대법원장에게 남은 선택지는

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지금까지 언급한 바와 같이 민주주의에 입각한 헌법원리와 3권을 아우르는 국정의 최고책임자인 대통령의 지위를 제대로 이해한다면 대법원장의 제청권에 대한 이러한 제한적 해석이 3권분립에 위배된다는 주장은 성립될 수 없을 것이다. 아울러 재제청 요구가 대법원장의 권한과 사법권의 독립을 훼손한다는 주장도 성립될 수 없다.

그렇다면 현행 헌법하에서 이번 사태를 어떻게 해결해야 할 것인가? 조 원장의 선택지는 두 가지다. 첫째는 법원조직법 제41조의2에 따라 추천위원회를 새로 구성해 후보자들의 추천을 다시 받아 그중 1인을 제청하는 것이다. 둘째는 기존의 추천된 나머지 후보자들 중 1인을 사전 협의를 거쳐 재제청하는 것이다.

전자의 경우에는 대통령과의 극단적 갈등이 야기될 수 있다는 문제는 차치하고라도, 이미 7개월 이상 늦어진 제청이 한없이 지연되는 결과 대법관 공백이 장기화되고 조만간 대법원의 기능이 마비될 수 있다는 심각한 문제가 있다.

더욱이 최근 국회 법제사법위원회 현안 질의 등에서 법원행정처가 대법관후보추천위원회의 기존 추천을 백지화하려 한 정황이 확인되어 인사 절차의 신뢰를 심히 훼손했다는 점에서 새로운 추천위원회의 구성은 전혀 적절치 않아 보인다.

따라서 후자의 방법이 현실적으로 그리고 헌법정신에 비추어 볼 때 가장 적절한 선택지로 여겨진다. 기존에 추천된 나머지 후보자 중에서 적격자를 재제청하되 헌법정신에 입각해 오로지 국민만을 바라보고 사전에 대통령과 실질적 협의를 해야 한다.

왜냐하면 첫째, 어차피 위법 여부를 판단할 기준인 재제청의 방식과 절차에 대한 법적 조항은 없고, 둘째, 법원조직법상 기존의 추천위는 해산되었지만, 그와는 무관하게 이미 합법적으로 추천된 후보자 중에서 재제청하는 것이기 때문이다.

후보추천위원회가 추천을 마친 뒤 해산됐다고 하더라도, 이미 적법한 절차를 거쳐 추천된 후보자라는 점에서 이들을 다시 제청할 수 있는지 검토할 여지는 있다.

그리고 만일 대통령과의 협의 결과 합의에 도달하지 못할 경우에는 대통령의 의견을 존중할 수밖에 없다. 그에 대한 헌법적 근거는 이미 앞에서 제시했다. 그것이 현행 헌법에 대한 올바른 해석이다.