윤석열 정부 시절 초유의 사건, 이대로 끝나면 안 된다

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최근 보도에 따르면 MBC 기자의 '대통령 전용기 탑승 배제 보도' 등을 이유로 방송통신위원회가 MBC에 내린 법정 제재 처분이 취소돼야 한다는 법원 판단이 항소심에서도 유지됐다고 한다. 서울고등법원은 MBC가 방통위를 상대로 제기한 제재 처분 취소 소송에서 1심과 마찬가지로 원고 승소로 판결한 것이다.

앞서 방송통신심의위원회는 MBC 취재진이 대통령 전용기 탑승에서 배제됐다는 취지의 뉴스데스크 보도에 대해 '일방적 입장만 담겼다'며 '주의' 처분을 내린 바 있다. 민간기구인 방심위에서 결정된 제재 처분은 행정기관인 방통위에서 최종 의결되기 때문에 MBC는 방통위를 상대로 소송을 내 다툼을 이어왔다. 지극히 타당한 판결이다.

MBC 기자 대통령 전용기 탑승 배제는 2022년 11월 9일 당시 윤석열 대통령의 동남아시아 순방 직전 대통령실이 헌정 사상 최초로 특정 언론사를 상대로 전용기 탑승 불허 결정을 내린 사건이다. MBC는 이에 반발해 2022년 12월 26일 헌법소원심판을 청구했다(2022헌마1747 대통령 전용기 탑승취재금지 위헌확인). 그 후 탑승 불허 결정은 이재명 정부가 출범한 후 2025년 6월 16일 G7 정상회의 참석 목적으로 가는 대통령 전용기에 MBC 기자가 탑승하면서 사실상 철회된 것으로 볼 수 있다.

그러나 이 사건이 이렇게 끝나서는 안된다. 이는 우리 헌정사에서 초유의 사건으로 정치적·사회적으로 뿐 아니라 헌법적으로도 매우 중요하고 심각한 사안으로 근본적으로는 헌법재판소에 계류중인 헌법소원이 인용되어 법적으로 해결되어야 한다. 즉 이 배제조치가 위헌이라는 중요한 헌법적 규명을 위하여, 그리고 장래 유사한 사건의 반복 방지를 위해서 이미 종료된 사안이지만 반드시 헌재에 의해 명시적으로 인용됨으로써 최종 해결되어야 한다. 지금부터 이 사건과 관련된 헌법적 쟁점과 필자의 견해를 언급하고자 한다.

이 사건 심판청구는 헌법소원제기의 적법요건을 충족했다

① 헌법소원 대상으로서의 공권력 행사

헌법소원의 근거조항인 헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있다. 따라서 헌법소원이 적법하게 제기되기 위해서는 피청구인의 기본권을 침해한 청구인의 공권력 행사가 존재해야 한다. 여기서 문제가 되는 공권력의 행사는 피청구인(대통령비서실장 외 1)의 탑승배제조치인데, 이는 행정작용의 일종으로 강제적인 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당된다.

피청구인은 특정 언론사에 대한 취재를 거부할 자유가 있다고 강변할지도 모르겠지만, 피청구인에겐 그럴 권리가 없다. 왜냐하면 대통령 전용기는 대통령의 사유재산이 아니라 공무수행을 위해 제공되는 국유재산이고 취재와 보도가 이루어지는 언론현장이다. 이는 공적 영역에 속한다. 따라서 대통령 전용기 내에서의 대통령 내지 대통령실의 취재 및 보도와 관련된 행위는 기본권 주체인 일반 사인의 지위가 아닌 국가공권력 주체로서의 지위에서 이루어진 것이기 때문이다.

즉 탑승배제조치는 피청구인이 개인의 지위가 아니라 국민의 기본권을 실현시켜야 할 의무가 있는 국가기관으로서 한 행위이기 때문이다. 따라서 탑승배제조치는 피청구인의 전형적인 공권력 행사에 해당한다.

② 보충성의 원칙에 반한다?

피청구인의 조치는 전형적인 행정작용으로서 행정소송의 대상이 되기 때문에 MBC는 "다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다"고 규정한 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 조항의 '보충성의 원칙'에 따라 행정소송을 먼저 제기한 후에 헌법소원을 제기해야 하는데, 이를 거치지 않고 곧 바로 헌법소원을 제기했기 때문에 이 헌법소원은 부적법한 것으로 각하되어야 한다는 주장이 있을 수 있다.

그러나 이 사건 배제조치는 권력적 사실행위로서 행정쟁송 등 다른 법률의 구제절차의 대상이 되지 않는다. 또한 설사 행정소송의 대상이 된다 할지라도 후술하는 바와 같이 이 사건 배제조치는 이미 종료된 행위이기 때문에 소의 이익이 없어 법원에 가더라도 당연히 각하될 수밖에 없을 것이다.

따라서 이 사건은 다른 법률의 구제절차가 없어 보충성의 원칙이 적용되지 않거나, 아니면 다른 법률의 구제절차가 있는지 불확실하거나, 설사 다른 법률의 구제절차가 있다 하더라도 구제받을 기대가능성이 없는 이른바 보충성원칙의 예외에 해당하여 처음부터 헌법소원의 대상이 될 수 있는 사안에 해당한다. 이 사건 배제 조치가 우리 헌정사에서 유례가 없는 초유의 사건이라는 점을 고려한다면 더욱더 그러하다.

③ 심판의 이익과 관련하여

피청구인은 탑승배제조치가 헌법재판소의 사건 심리 전에 이미 종료되기 때문에 이러한 조치를 다툴 소의 이익이 없어 사건을 각하해야 한다고 주장할 수 있다. 그러나 침해행위가 이미 종료하여서 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지에 중대한 의미를 지니고 있는 경우 선언적 의미에서 확인할 필요가 있다. 이는 헌재의 확립된 판례이자 학계의 통설이다.

탑승배제조치는 우리 헌정사에서 초유의 사건으로 이를 통제하지 않는다면 비판적 언론에 대한 동일한 또는 유사한 탄압조치가 앞으로도 계속 반복될 가능성이 높다. 이는 결과적으로 정권 우호적인 언론만 살아남고 나머지 언론은 배제되거나 자기검열을 하게 되는 위축효과를 야기해 결국 자유언론제도의 근간을 무너뜨리기 때문에, 이러한 조치의 위헌성 여부를 확인해야 할 정치적·헌법적 필요성은 너무도 크다.

탑승배제조치는 위헌이다

이 사건에서 침해된 기본권은 헌법 제21조 제1항에서 보장하고 있는 언론의 자유, 특히 취재·보도의 자유이다. 이는 언론기관이 국가권력 등 외부의 간섭 없이 자유롭게 활동할 수 있는 자유를 말한다. 구체적으로는 각종 언론사의 보도의 자유가 핵심적인 내용이다. 그리고 보도의 자유에는 취재의 자유가 당연히 포함된다. 취재의 자유 보장 없이는 보도의 자유 등 언론기관활동의 자유가 제 기능을 발휘할 수 없기 때문이다. 이 사건의 경우 탑승배제조치로 MBC의 취재와 보도의 자유가 침해되었다. 또한 MBC 기자들이 정보를 획득할 기회를 상실했으므로 정보의 자유 내지 알 권리도 침해되었다.

언론기관은 정보의 수집과 편집, 보도의 신속성과 파급력, 그리고 국민의 여론형성과 알 권리의 충족에 있어서의 엄청난 영향력을 행사하고 있고, 이로써 민주주의를 강력하게 실현하는 기능을 가지기 때문에 언론기관활동의 자유는 민주주의의 핵심이다. 또한 보도 내용의 다양성과 공정성 및 객관성을 담보하기 위한 자유언론제도의 보장은 언론기관의 자유의 필수적 전제조건이다. 그런데 언론기관의 취재 및 보도의 자유 등에 대한 국가권력의 간섭은 이러한 자유언론제도의 보장을 침해한다. 따라서 이 사건처럼 국가적 간섭과 통제가 반복된다면 이는 결국 자유언론제도의 근간을 무너뜨릴 수 있다.

한편 헌법 제11조 제1항에서 보장하는 MBC의 평등권도 침해되었다. 합리적 차별사유 없이 유독 MBC 기자들만이 탑승이 거부됐기 때문이다. 특히 MBC가 윤석열 대통령의 비속어 보도를 한 것이 가장 큰 탑승배제 사유라고 주장하는데, 알려진 바와 같이 대통령의 비속어 논란은 당시 대부분의 다른 언론기관도 보도했기 때문에 이러한 차별을 정당화할 합리적 사유를 발견하기 어렵다.

도대체 어떤 국익을 위한다는 것인가

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국민의 기본권을 제한 또는 침해하는 모든 국가작용은 헌법 제37조 제2항에 따라 비례의 원칙을 준수해야 한다. 즉 국가작용으로 선택된 수단이 달성코자 하는 국가 목적에 비례적이어야 하며, 아무리 목적이 정당하더라도 너무 지나치거나 적절치 않은 수단이 선택되어서는 안된다. 따라서 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 충족해야 한다.

첫째, 이 사건 조치를 정당화할 공익적 목적을 발견할 수 없다. 피청구인에 따르면 이 사건 탑승배제조치가 국익을 위한 것이라고 주장하는데, 도대체 어떤 국익을 위한다는 것인가? 도대체 이 조치로 인해 달성되는 공익으로 무엇을 상상할 수 있을까?

이와 관련하여 당시 윤석열 대통령은 2022년 11월 18일 대통령실 출근길에 기자들과 만나 "MBC에 대한 전용기 탑승배제는 국가 안보의 핵심 축인 동맹관계를 사실과 다른 가짜뉴스로 이간질하려고, 악의적 행태를 보였기에 대통령의 헌법수호 책임의 일환으로 부득이한 조치였다"고 밝혔다.

이러한 대통령의 발언에 MBC 소속 기자가 'MBC가 뭐가 악의적이라는 거냐' '뭘 왜곡했냐'라고 질문하자 윤 대통령은 답을 하지 않았다. 이에 앞서 대통령실은 MBC 취재진의 전용기 탑승을 불허하면서 2022년 9월 뉴욕 순방 때 비속어 논란 보도 등을 배제 이유로 들었다. 즉 당시 MBC가 비속어 발언을 가장 먼저 보도했고, 또한 'PD수첩'에서 김건희씨 대역 출연을 고지 없이 방송했다는 점을 이유로 들었다.

이러한 사항들이 탑승배제조치의 정당한 사유가 될 수 없다는 것은 두말할 필요도 없을 것이다. 대통령의 비속어 발언이 가짜뉴스인지의 여부에 대하여는 지금까지 명백하게 밝혀진 것이 없어 가짜뉴스인지는 사실확인을 해봐야 하는 것이며, 만일 처음부터 명백히 가짜뉴스라고 한다면 왜 대한민국 대부분의 언론사가 이를 자체적으로 확인한 후 경쟁적으로 보도를 했을까? 또한 설사 가짜뉴스라고 주장할 수 있을지라도 이에 대하여는 사후 법적 절차를 통해 확인하고 구제받으면 될 일이지 이를 제일 먼저 보도한 특정 언론사의 탑승을 배제할 일은 결코 아니다.

아울러 'PD수첩'에서 김건희씨 대역 출연을 고지 없이 방송했다는 점 역시 도대체 논란거리가 될 수 없는 것이다. 'PD수첩' 출연 인물이 대역이라는 것은 모든 시청자가 알 수 있었을 것이다. 도대체 어떤 시청자가 김건희씨가 그 방송에 직접 출연했다고 생각을 했겠는가? 결국 이 사건 탑승배제조치는 특정 언론사 길들이기 또는 정권에 대한 비판 언론 억제 등 언론의 자유를 위헌적으로 침해하는 행위이며, 헌법수호를 위한 어떠한 정당한 목적도 발견할 수가 없다. 오히려 특정 언론사를 배제하는 것은 헌법수호가 아니라 헌법파괴이며, 방송사의 언론의 자유를 보장하는 것이 오히려 헌법수호인 것이다. 따라서 이 사건 탑승배제조치는 목적의 정당성을 충족할 수 없다.

둘째, 수단의 적합성도 충족될 수 없다. 왜냐하면 만일 MBC의 보도 행위나 내용 등에 문제가 있고 정말로 공익적 차원에서 언론사에 대한 제재가 필요하다면 언론중재위원회의 구제절차를 밟거나 소송을 제기하는 등 다양한 다른 법적 수단(예컨대 정정보도청구, 손해배상청구 등)을 통해 해결하는 것이 순리이기 때문이다. 따라서 이 사건 탑승배제조치의 수단으로서의 적합성이 인정될 수 없다.

셋째, 따라서 이 사건 탑승배제조치의 정당한 공적 목적을 발견할 수 없고, 설사 일정한 목적의 정당성이 인정된다 하더라고 위에서 지적했듯이 그러한 의도는 다른 법적 수단을 통해 얼마든지 해결이 가능하기 때문에 청구인의 기본권 제한은 정당화될 수 없고, 따라서 이 사건 조치는 청구인의 기본권을 최소한도로 침해하는 조치라고 볼 수도 없어 침해의 최소성 원칙도 충족하지 못한다.

또한 전용기 탑승배제조치도 출발에 임박해 MBC에 통보함으로 해서 MBC 기자들이 다른 경로를 통해 취재·보도할 수 있는 방법을 준비할 수 있는 기회조차 제공하지 않은 것 역시 기본권에 대한 최소침해의 원칙을 위반한 것으로 볼 수 있다.

넷째, 앞서 언급했듯이 이 사건 조치로 달성되는 공익은 전혀 없거나 불확실한 반면, 그를 통해 상실되는 청구인의 기본권과 자유언론제도 전반에 대한 부정적 영향이 현저히 크기 때문에 법익의 균형성도 충족하지 못한 것이다.

결국 이 사건 탑승배제조치는 비례의 원칙을 위반했다.

유독 MBC에게만... 평등의 원칙 위반

위에서 지적했듯이 이 사건 탑승배제조치는 합리적 차별사유 없이 유독 청구인인 MBC에게만 취해졌기 때문에 평등의 원칙도 위반했다. 정리하면, 이 사건 헌법소원은 적법하게 제기됐다. 아울러 본안판단과 관련하여 이 사건 MBC 기자들에 대한 탑승배제조치는 헌법상 비례의 원칙과 평등의 원칙 등을 위반하여 청구인의 취재·보도의 자유 등의 언론의 자유와 평등권 등의 기본권을 침해한 위헌행위이다.

한편 청구인은 위에서 강조한 이 사건 헌법소원의 정치적·헌법적 의미를 명심하여 과거의 탑승 불허 결정이 사실상 철회되어 문제가 해소되었다거나, 소의 이익이 없다거나, 정권이 교체되었다는 등의 이유로 심판청구를 취하해서는 결코 안될 것이다. 또한 설사 청구인이 취하하더라도 헌법재판소는 심판절차를 종료시킬 것이 아니라 직권으로 본안판단을 하여 위헌결정을 내려야 할 것이다. 아무쪼록 헌법재판소가 더 이상 이 사건을 미루지 말고 오로지 헌법과 국민만을 바라보고 양심껏 처리해 정의와 헌법정신이 살아있다는 것을 보여주기 바란다.