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내란 가담행위라는 개념은 간단할 듯 싶지만 궁구해볼 필요가 있는 중요한 개념이다. 내란죄 공범범위, 수사범위를 결정하는데 매우 중요한 개념이므로 함께 살펴보자.

'중요임무종사자'란 무엇인가

박정희 전 대통령을 살해한 김재규의 내란목적 살인죄 등 사건 대법원 판결을 살펴보자. 김재규는 개인으로서 대통령 1인을 살해한 것이지 내란목적 살인은 아니라는 반대의견에서 볼 수 있듯이 위 판결의 다수의견은, 국헌문란 목적의 유무나 '폭동에 이를 정도의 다중의 결합의 유무'에 관한 법리는 비판받을 부분이 많다. 다만 이것들을 빼고 보면 내란죄 구성요건 관련하여 중요한 시사점을 주는 부분들이 있다.

첫째, 위 판결은 "「중요임무종사자」는 이를테면 보급, 경리, 연락, 통신, 위생, 서무등의 직무에 대해 책임을 부담하는 자까지를 포함"하고 "그 중요임무에 폭행, 협박을 전혀 수반하지 않을 수도 있다"고 하였다. 내란죄 공범들이 서로 혹은 가담자가 아니지만 내란실행을 위해 연락을 해야 하는 자에 대하여, 내란 모의, 준비, 실행을 위한 "연락, 통신"을 하는 직무에 대한 책임을 '누군가' 부담하였다면, 그 '누구도' 내란 중요임무종사자이다.

한편 원 판결은 피고인 C에 대하여 판시 내란중요임무종사미수죄로 인정 처단하였는바, 형법 제87조 제2호의 「중요임무종사자」는 이를테면 보급, 경리, 연락, 통신, 위생, 서무 등의 직무에 대해 책임을 부담하는 자까지를 포함하는 것으로서 피고인 C의 원설시임무는 이 사건내란에 있어서 중요임무에 해당한다 할 것이고, 그 중요임무에 폭행, 협박을 전혀 수반하지 않을 수도 있다 할 것이다. (대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결)

물론, 연락, 통신을 지원하는 직무를 담당할 때 그것이 내란죄 모의, 준비, 실행을 위한 연락, 통신에 해당함을 알아야 한데, 고의는 일반적으로 미필적 고의도 가능하다. 국헌문란 목적도 필요하지만 미필적 인식으로도 족하다(대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결, 이석기 내란선동에 관한 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 판결).

이 때 주의할 점은, '일련의 폭동행위 전부를 모의, 관여하지 않더라도 내란집단 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개 행위에 부분적으로 그 모의에 참여하거나 기타 방법으로 기여하면, 하나의 내란을 구성하는 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없다'는 점이다(5.18 내란에 관한 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결).

또한 내란죄의 "폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념"이다(5.18 내란에 관한 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결).

그 결과로서, 최광의의 폭행, 협박 형태의 폭행에는 가담하지 않더라도 그 실행을 위하여 필요한 내란의 개개 행위를 위한 연락, 통신에 관한 직무를 담당하면 전체 폭동행위에 대한 책임을 면할 수 없는 것이다.

하나 더 주의할 점은 내란 가담자의 내란 '미가담자'에 대한 연락, 통신 관련 직무를 담당해도 그것이 내란 공모, 준비, 실행에 필요하다면 처벌 대상에 포함될 수 있다는 점이다. 예를 들어 홍장원 국정원 제1차장에게 체포지시를 하는데 쓴 비화폰의 지급, 관리, (비화폰 통신기록이 남는) 서버 보안유지를 해준 자도 통신, 연락 직무의 책임을 부담한 자로서 중요임무종사자일 수 있다.

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이상민 전 행전안전부 장관이 허석곤 소방청장에게 한겨레·경향·MBC 등 언론사 단전단수 지시를 하는데 비화폰을 썼다면 그것도 마찬가지이다. 물론 미리 알았다면 공범이므로 공범간 연락, 통신이다. 어느 쪽이든 내란 모의, 준비, 실행에 쓰일 것을 알면서(미필적 고의 포함) 그 비화폰을 지급, 관리, 서버 보안유지하는 직무를 담당한 자는 중요임무종사자가 될 수 있다. 물론 직급이 낮고 가담 정도가 적다면 아래에서 보는 '부화수행'한 자일수도 있다

즉, 내란의 모의, 준비, 실행 과정에 필요한 "연락, 통신"을 위하여, 내란죄 공범들이나 공범이 아니더라도 통화기록을 남기지 않고 연락할 필요가 있는 자들(예 : 장관들)에 대한 비화폰 지급, 관리와 그 서버의 보안유지 직무의 책임을 담당했다면 중요임무종사자에 해당한다.

결국 대통령실 경호처에서 비화폰 지급, 관리, 그 서버 보안관리 직무를 담당한 경호처 직원들은 "연락, 통신" 측면에서 중요임무종사자에 해당할 가능성이 꽤 높다. 특히 경호처 넘버 1, 2, 3인 박종준 전 처장, 김성훈 경호처 차장, 이광우 경호본부장은 계엄 전 다수의 비화폰의 지급, 관리 상황과 대통령의 내란 모의, 준비, 실행을 위한 연락을 미리 알고 이에 조력하였을 가능성이 적지 않고, 그 이하 직급에도 가담자들이 더 있을 수 있다.

통신, 연락은 비화폰에 한하지 않는다는 점도 주의할 필요가 있다. 일반전화, 핸드폰, 인터넷 메일이나 SNS를 통한 통신, 연락도 포함된다. 오프라인으로 직접 만나 대화를 나누는 것도 내란의 준비 행위에 당연히 포함된다.

박종준 전 경호처장은 내란죄로 고발당하여 입건되었는데, 비화폰을 김봉식 서울경찰청장에게 전달한 혐의도 받고 있지만 더 중요하게는 윤석열 대통령의 지시로 비상계엄 선포 3시간 전쯤 조지호 경찰청장, 김봉식 서울경찰청장을 서울 삼청동 안전가옥으로 데려왔다. 윤석열 대통령은 위 2명에게 안가에서 '계엄 작전 문건'을 전달했다.

그 외에도 "통신, 연락"을 넘어, 이번 내란에 "보급, 경리, 위생, 서무등"의 직무에 해당하는 것들이 무엇인지 더 고민하여 수사를 확대할 필요가 있다. 현재 구속기소된 내란 우두머리와 중요 임무 종사자 외에 위와 같이 다양한 내란 가담행위에 참여한중요임무종사자나 부화수행한 자를 더 수사, 기소할 필요가 있다.

검찰 특수본의 거대한 조직의 검사와 군검찰은 이런 노력을 얼마나 하고 있을까?

부화수행, 그리고 머리 자르기

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내란을 거부하지 않고 소극적으로 동조한 자, 즉 부화수행(附和隨行)한 자에 대한 기소는 아직 없는 걸로 보이고 그 수사 현황에 대한 언론 보도도 일부 단신성 기사를 제외하면 얼마 없다. 검찰은 물론 경찰, 공수처의 내란죄 부화수행자에 대한 수사 의지가 의심스러운 상황에서 이런 언론의 무관심은 매우 우려된다.

중요임무종사자가 아니라는 변명을 하는 피의자에 대한 내란죄 수사 필요성이 큰 경우에 차선책으로 적용할 수 있는 아주 중요하고 필요한 구성 요건이다. 경호처 차장, 본부장에 대한 구속영장 청구 시에도 내란죄 관련 혐의를 중요임무종사자와 함께 부화수행자 부분도 넣을 수 있을지 철저한 검토가 필요하다.

이번 내란죄 수사는 '꼬리 자르기'가 아니라 '머리 자르기'가 문제이다. 현직 대통령이 주도한 대규모 내란행위 직후에 수사가 이루어져 증거 수집이 전두환 5.18 내란과 비교하여 훨씬 용이하였음에도 불구하고, 12.3 내란으로부터 두 달이 넘은 시점에 그 기소된 자의 숫자가 10여명에 불과한 것은 매우 심각한 상황으로 보인다.

검찰, 경찰, 공수처는 결과적으로 내란죄에 가담 혹은 부화수행한 자들이 살아남아 증거를 인멸하고 여러 가지 책략으로 내란죄 수사를 방해하는 것을 방치하고 있다.
이번 12.3 내란과 같은 헌정질서 유린이 다시 반복되지 않도록 하려면, 계엄을 인식하고 일정한 임무에 종사하거나 소극적으로나마 동조한 중간 단계 간부도 중요임무종사자나 부화수행자 해당 여부를 철저히 수사하여 처벌해야 한다. 물론 정말 아무것도 모르고 동원 당해 불법적인 지시를 수행해야 하는 피해를 입은 말단의 억울한 병사, 경찰, 하급공무원은 처벌에서 제외해야 할 것이다.

검찰, 끝내 X맨이 될 건가

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검찰이 경호처 차장, 경호본부장에 대한 경찰의 1차 구속영장 신청을 반려한 것은 경찰 수사의 부족으로 인한 면이 있으므로 이해할 수 있다. 2차 구속영장 신청 반려와 보완수사 요구 또한 나도 추가로 보완수사할 사항들을 별도 글로 정리해 다수 주문한 바 있으므로 이해할 수 있다.

그러나 2차 영장 반려 시 검찰의 보완수사 요구가 문제다. 너무 지엽적인 경호처 내부규정 확인 요구에 그친 점은 검찰에 대한 큰 의구심을 불러일으킨다. 경호처 차장, 경호본부장의 구속은, 경호실 책임자를 바꿔 비화폰 서버에 대한 압수수색을 가능케 할 중요한 고리이다. 이 중요한 구속영장을 성공시키려면 검찰은 적어도 내가 경찰에 조언한 수준의 꼼꼼한 보완수사 요구 정도는 했었어야 하지 않을까.

경호처 차장, 경호본부장의 여러 범죄혐의에 대해서는 검찰도 경찰공무원 범죄나 직권남용죄를 매개로 한 수사권을 주장해 직접수사에 나설 수 있다. 유독 경호처 수사에만 매우 미온적인 검찰의 태도는 뭔가 이상한 점이 있다. 최근 비화폰을 고리로 두 가지 사정은 나의 그런 의구심을 더 키웠다.

우선, 내란 중요임무종사자 피고인 김용현이 검찰 출두 전 비화폰으로 이진동 대검찰청 차장검사와 전화통화를 한 사실이 이제서야 뒤늦게 언론보도로 밝혀졌다. 김용현 출석을 설득하려 하였다고 하지만, 이제서야 공개된 비화폰 사용 내역은 의심을 불러일으키는 면이 있다.

관련하여 박성재 법무부장관은 이미 몇주전에 국회에서 장관 취임 후에 일정 시간 경과 후 비화폰을 지급받은 사실을 인정했다. 윤석열 대통령이 검찰 수뇌부 인사를 장악해온 적은 부인하기 어려운데, 박성재 장관이 내란 모의, 준비, 실행에 중요임무자로 종사했는지, 부화수행이라도 했는지 확인하려면, 검찰은 수사이든 내부 조사, 감찰이든 박성재 법무부장관의 비화폰 통화내역부터 까보려고 노력해야 하지 않나?

검찰과 법무부 전체는 이번 내란에 아무런 부끄럼 없이 깨끗한 조직인가. 법을 집행하는 이 조직에서 계엄날 밤 박성재 법무부 장관이 주재한 계엄 관련 회의 참여를 거부하며 사직한 사람은 류혁 감찰관 혼자였다. 경찰은 자신의 수장인 경찰청장을 구속 수사했다. 검찰과 법무부는 박성재 법무부장관을 포함하여 내부에 내란가담, 부화수행자가 없는지부터 조사, 수사해야 한다.

검찰은 2차례에 걸쳐 경호처가 관리하는 비화폰 서버 압수수색의 핵심 고리인, 경호처 차장, 본부장에 대한 구속영장을 너무 성의 없이 반려하거나 시늉만 하는 식의 보완 수사를 요구했다. 과거 중요 피의자 구속영장을 법원에서 기각받으면 재청구까지 불사하던 여러 사건에서의 태도와는 사뭇 대조를 이룬다.

비화폰 서버 압수수색이 가능해지면 윤석열 대통령의 주장대로 이번 계엄 선포가 계엄령인지 계몽령인지를 훨씬 더 쉽고 명백하게 가릴 수 있다.

"검찰은 경호처 대통령실에 비화폰 압수수색이 자신이 통제할 수 없는 경찰을 통해 이루어지는 것을 두려워하는 것 아닐까".

국민들로부터 이런 오해를 받지 않으려면 검찰은 경호처 차장, 본부장의 구속과 비화폰 서버 압수수색에 적극 나서야 한다.

경찰의 경호처 차장, 경호본부장에 대한 3번째 구속영장 신청이 또 무성의하게 반려된다면, 나는 검찰을 X맨이라 불러야 할지도 모른다. 예외는 있다. 검찰이 정말 마음먹고 구속영장을 청구하기 위해서 1주 이내의 짧은 기간에 가능한 합리적인 수준의 보완수사를 성심성의껏 구체적으로 친절하게 경찰에 요구한다. 그에 따라 경찰이 짧은 보완수사 후 재재재신청을 하면 검찰은 바로 구속영장을 청구한다. 일심동체의 이러한 검경 협력은 오히려 잘한 일이 될 것이다.

'김성훈 영장' 재재신청을 위한 조언

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경찰은 구속영장을 재재신청할 것으로 보인다. 혹은 재재신청해야 한다. 이 경우 내가 종전에 수차례 요청한 보완사항들을 포함하여 철저히 준비해 법원으로부터 구속영장을 발부 받을 수 있는 상태에서 청구하면 좋겠다.

우선 ① 내란죄 피의자 윤석열을 한남동 관저에 은닉한 범인은닉죄와 ② 1·2차 영장집행 저지를 위해 경호처 직원들에게 스크럼을 짠 체포 저항, 차벽설치, 철조망 설치 등의 의무없는 일을 강요한 각 형법상 직권남용죄를 추가해야 한다. ③ 경호처 차장, 경호본부장이 내란 모의, 준비, 실행에 쓸 비화폰 지급, 관리, 서버 보완관리를 책임지거나 기타 내란 가담을 한 사실이 보완수사로 어느 정도 밝혀지면 내란죄도 혐의사실로 추가할 필요가 있다. ④ 마지막으로 비화폰 서버, 안가 CCTV, 기타 경호실 내부 자료에 대한 압수수색 승낙 거부는 중대한 국가의 이익을 해하지 않음에 명백하므로 승낙권을 남용한 압수수색 거부는 증거인멸, 직무유기, (수사권한 행사를 방해한) 형법상 직권남용죄(대법원 2008도7312 판결)에 해당한다는 주장도 검토하여 도움이 된다면 추가할 필요가 있다.

증거인멸 염려에, ① 공무집행방해죄를 "특수"공무집행방해죄로 만드는 총기사용 지시 여부 및 그 목적에 관한 진술이나 증거의 인멸 염려 ② 2차 집행저지 시 형법상 직권남용죄에 해당하는 차벽, 철조망 설치 지시의 주체가 박종준 전 처장이라고 주장하는 김성훈 차장이 그 주장에 반하는 경호처 직원들의 진술이나 관련 증거를 인멸할 염려를 포함시킬 필요가 있다. ③ 윤석열의 내란죄가 무죄가 되면 경호처 차장, 경호본부장의 (특수)공무집행방해, 형법상 직권남용죄, 범인은닉죄도 처벌되지 않을 가능성이 높아진다면 의미에서, 윤석열 내란죄 관련 증거인멸은 동시에 경호처 차장, 경호본부장 자신의 범죄를 위한 증거인멸이기도 하다는 점도 강조해야 한다.

구속사유 판단 고려사항으로서, 형법상 직권남용 피해자인 경호처 직원들에 대한 "피해자 위해 가능성", 대한민국을 공권력이 충돌하는 내전상태 직전에 몰아넣은 영장집행 저지 "범죄들의 중대성", 경호처 직원에 대한 위해가 직무배제 형태의 대통령경호법상 직권남용죄 또는 형법상 직권남용죄 형태로 반복될 "재범의 위험성"도 강조해야 한다.

3차 구속영장 신청을 검찰이 또 무성의하게 반려한다면 어떻게 할까. 내가 종전에 경찰의 구속영장 재신청에 대해 보완할 사항을 주문하면서 주장했듯이 공수처가 사건을 이첩받아 구속영장을 직접 법원에 청구하는 방안이 남아 있다. 공수처도 자신의 역할이 있을 수 있으니 관심을 가지고 지켜봐 주길 빈다.

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▣ 제보를 받습니다
오마이뉴스가 12.3 윤석열 내란사태와 관련한 제보를 받습니다. 내란 계획과 실행을 목격한 분들의 증언을 기다립니다.(https://omn.kr/jebo) 제보자의 신원은 철저히 보호되며, 제보 내용은 내란사태의 진실을 밝히는 데만 사용됩니다.