![최상목 권한대행, 재외공관장 신임장 수여식 최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관이 31일 정부서울청사에서 열린 재외공관장 신임장 수여식에 참석하고 있다. [대통령실통신사진기자단]](https://ojsfile.ohmynews.com/PHT_IMG_FILE/2025/0204/IE003411284_PHT.jpg)
▲최상목 권한대행, 재외공관장 신임장 수여식최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관이 31일 정부서울청사에서 열린 재외공관장 신임장 수여식에 참석하고 있다. [대통령실통신사진기자단] ⓒ 연합뉴스
최상목 대통령 권한대행은 우원식 국회의장이 임명보류에 대한 권한쟁의심판청구를 하면서 국회 본회의 의결을 거치지 않았으므로 청구가 각하되어야 한다고 주장한다. 위 주장은 종전의 수많은 아무말 대잔치와 달리, 명문의 규정이 없으므로 법리적으로 해 볼만한 주장이다. 헌법재판소는 지난 2월 4일 권한쟁의심판 사건 변론을 재개해 2월 10일 변론기일을 지정하였고 양측에 오는 6일까지 이에 관한 의견서 제출을 요청했다.
먼저, 위 주장 검토 전에 강조하고 넘어갈 것이 있다. 임명보류 헌법소원에는 이런 이슈가 없고, 기본권 침해의 현재성, 자기관련성, 직접성 등의 적법요건 중 문제될 만한 것도 없어, 인용결정이 날 가능성이 높다. 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이 인용되는 경우 피청구인, 즉 최상목 권한대행은 결정 취지에 따른 새로운 처분, 여기에서는 마은혁 헌법재판관을 임명해야 할 의무를 진다(헌법재판소법 제75조 제4항).
이러한 명문의 헌법재판소법상 개별조항에 따라 공권력의 불행사에 대한 헌법소원 인용결정에 인정되는 '강력하고 일의적이며 명확한' 기속력은, 권한쟁의심판에서 부작위에 대한 심판청구 인용 시 인정되는 결정 취지에 따른 처분의무와 동일하다(제66조 제2항). 이는 헌법소원 인용결정의 일반적인 기속력이나(헌법재판소법 제75조 제1항), 명문 조항 없이 헌법재판소 판례의 해석론에 따른 헌법불합치 결정의 추상적인 개선입법의무와는 차원을 달리한다.
'흠결 없는 결정' 고민 중인 헌재
따라서
헌법재판소는 김정환 변호사의 임명보류 위헌 확인 헌법소원 청구만 먼저 인용해도 최상목 권한대행에게 임명의무를 일의적이고 명확하게 부과하는 목적을 달성할 수 있다. 다만 헌법재판소가 권한쟁의심판 변론을 재개하면서 헌법소원 선고기일을 연기, 무기한 추정한 것을 보면,
권한쟁의심판과 함께 선고할 의도로 보인다.
다시 권한쟁의심판으로 돌아가자. 헌법재판소의 심판절차에는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 민사소송에 관한 법령(헌법재판소법 제40조 제1항 전단)이, 권한쟁의심판의 경우 행정소송법이 함께 준용된다. 행정소송법에는 대표자의 소 제기에 필요한 권한 수여에 관한 규정이 없으므로, 민사소송법 제64조, 제55조에 따라 실체법상 대표자의 행위에 제한을 가한 경우 소송행위도 그 한도에서 제한을 받는다(편집대표 김능환, 김일영, "주석 민사소송법 제1권" 제9판, 한국사법행정학회, 2023, 505면).
국회를 대표하는(국회법 제 10조)
국회의장의 권한쟁의심판청구 관련하여 심판청구 의안 발의절차를 정하거나 본회의 의결을 요구하는 규정은 헌법, 국회법, 헌법재판소 등 어디에도 없다.국회법은 탄핵소추를 법제사법위원회 소관으로 정하고(제37조), 그 발의, 조사 절차를 별도로 규정하고 있지만(제130~134조), 권한쟁의심판청구에 대해서는 아무것도 정하고 있지 않다. 권한쟁의심판 청구 의안을 발의하고자 해도 그 소관 상임위원회와 발의, 조사절차를 어떻게 할지조차 정하기 어렵다. 이에 근거해 국회의장의 본회의 의결 없는 권한쟁의심판청구가 가능하다는 해석론이 가능하다.
이에 반하여, 합의제 기관으로서의 국회의 기능을 생각하면 권한쟁의심판청구 시 본회의 의결이 필요하다는 반론도 가능하다. 구체적 절차는 일반적인 의안의 의결정족수(국회법 제109조)를 적용하고, 소관상임위는 헌법재판소 사무에 관한 것으로 보아 법제사법위원회로 한다(제37조 제1항 제2호 마목). 법률안과 같은 일반 의안 심리절차를 적용하기는 힘들므로(예를 들어 제85조의2 제3항의 신속처리안건 심사의 180일내 처리규정이 권한쟁의심판 청구 의안에 적용될 수 있겠는가), 가장 유사한 탄핵소추 절차에 관한 규정을 유추적용하여 본회의 의결로 법제사법위원회 회부 없이 권한쟁의심판청구에 관한 본회의 의결 절차를 진행한다(제130조). 최 권한대행 측의 국회의 권한쟁의심판청구 시 본회의 의결이 필요하다는 주장도 이와 유사한 취지의 주장으로 보인다.
선례가 없는 상황에서, 헌법재판소가 이 쟁점에 관하여 최초로 결정을 내려 각하 여부를 결정하는 것도 의미가 있을 수 있다. 개인적으로는 헌법재판소법, 국회법에 드러난 입법자의 의사는 본회의 의결을 권한쟁의심판청구의 요건으로 설정하지 않았다는 해석론에 한표를 던진다. 그런데 만약 헌법재판소가 이와 달리 국회의장의 권한쟁의심판청구에 필요한 본회의 의결이라는 권한의 수여가 필요하다고 판단하더라도, 민사소송법 제59조에 따른 기간을 정하여 이를 보정(補正)하도록 명할 의무의 적용가능성을 고려하면 바로 각하하는 것은 적절하지 않다. 각하 후 다시 본회의 의결을 거쳐 권한쟁의심판청구를 하게 하는 것은 소송경제에도 반한다.
최상목의 진짜 목표

▲내란 우두머리 혐의로 구속기소된 윤석열 대통령이 4일 서울 종로구 헌법재판소 대심판정에서 열린 탄핵 심판 5차 변론에 출석하고 있다. ⓒ 사진공동취재단
권한쟁의심판 결정이 늦어질수록, (인용시)마은혁 재판관 임명이 늦어진다.
임명지연은 새 재판관 추가로 인한 윤석열 대통령 탄핵심판의 변론갱신 절차에서 갱신할 변론 내용을 크게 늘려 탄핵심판을 상당히 지연시킬 것이다. 사실 이것이 최상목 권한대행이 불법을 감수하며 추구하는 진짜 목표이다. 윤 대통령 탄핵심판의 지연.
따라서 이 문제는 헌재가 어느 견해를 취하더라도 본안 판단이 가능하도록,
다음 변론 기일(2월 10일) 전까지 '권한쟁의심판 청구 권한부여 및 사후 추인 의안'을 발의한 후 의장이 본회의를 개최해 이 의안을 보고하고, 본회의 의결로 법제사법위원회 회부 없이 의결하기로 한 다음 탄핵소추안에 준하여 24시간 이후 72시간 이내에 표결하는 방식으로 해결할 필요가 있다. 위 의안에는 ① 국회의 최 대행에 대한 권한쟁의심판 청구를 의결하는 내용 ② 국회의장에게 심판 청구, 소송대리인 선임 및 기타 소송에 필요한 일체의 권한을 수여하는 내용 및 ③ 국회의장이 추인 전까지 진행한 일체의 소송행위를 추인(追認)하여 그 소송행위를 소급하여 유효하게 만드는 내용(민사소송법 제60조 참조)이 모두 포함되어야 한다.
다만, 결국 권한쟁의심판 절차가 계속 지연되어 최상목 권한대행의 마은혁 헌법재판관 임명을 이용한 "변론갱신형 재판지연 폭탄 키우기" 전략의 성공가능성이 커진다면 어떨까. 윤석열 대통령 탄핵심판이 3월 중순경에서야 선고가 가능한 상태가 되어 3월 초순경 변론종결을 하려 하는데, 권한쟁의심판절차를 지연시키고 (침해 결정이 난 경우에도)
임명 보류를 계속 하던 최상목 권한대행이 마지막 변론 기일 직전에 마은혁 헌법재판관을 임명한다면. 해석론으로 변론갱신절차를 민사소송절차에 준하여 간략화하는 것이 타당하다는 것이 내 생각이기는 한데, 어떤 식으로든 당시까지 진행된 모든 변론에 대한 갱신 절차를 진행하는 경우
3월 중순의 탄핵결정 선고가 위태롭게 될 수 있다.
그런 상황이 오지 않도록 예방해야겠지만
3월 초순경까지 임명이 지연되는 경우 임명 전 혹은 임명 후 마은혁 재판관 (후보자)의 자진 사퇴 전략의 실행을 과감히 고민해야 한다. 윤 대통령 탄핵심판 결정의 당부에 영향을 미치지 않는다는 전제가 붙지만. 남은 1명의 헌법재판관은 탄핵 결정 직후에 본회의 의결로 다시 후보자(마은혁 재판관 후보자를 포함하여)를 추천하고, 거부시 다시 최 대행 상대로 헌법소원, 권한쟁의심판을 청구하고 직무유기 고소와 함께 헌법재판관 재판관 임시지위 부여 가처분을 신청하면 된다.
헌법재판소는 다음 변론기일에 권한쟁의심판 청구에 본회의 의결 절차가 필요하다고 보는 경우 위와 같은 본회의 의결절차로 족하다면 그대로 변론을 종결해 선고기일을 정하면 된다. 만약 국회가 취한 본회의 의결 절차에 흠결이 있다면 그 흠결을 보정할 것을 기간을 정해 명하고 다음 변론기일을 지정해야 할 것이다.
물론 헌재가 본회의 의결 절차가 필요없다고 보면 본안 판결 선고에 아무런 문제가 없다.
만약 다음 변론기일까지 본회의 의결이 어렵다면 더 이상의 재판지연을 막기 위해 본회의 의결 절차 진행 없이 지금 이상태로 판단을 해줄 것을 국회의장이 청하는 것도 가능하다. 설사 권한쟁의심판청구가 각하되더라도 임명보류 헌법소원이 인용되면 최상목 권한대행에 대해 일의적이고 명확한 헌법재판관 임명의무를 추가적으로 부과할 수 있다. 다만 헌법소원도 각하 또는 기각되는 경우 권한쟁의심판청구를 처음부터 다시 시작해야 하는 위험부담도 있는 선택이 될 것이다.
'3월 중순 선고' 막으려는 그들... 헌재의 결론은

▲내란 우두머리 혐의로 구속기소된 윤석열 대통령이 4일 서울 종로구 헌법재판소 대심판정에서 열린 탄핵 심판 5차 변론에 출석해 문형배 헌법재판소장 직무대행을 비롯한 헌법재판관들의 입장을 지켜보고 있다. ⓒ 사진공동취재단
사실 가장 최선의 대안은, 헌재가 취할지 의문스럽지만, 아예 권한쟁의심판 청구 심리 절차를 최상목 권한대행 희망대로 천천히 신중하게 진행하고, 헌법소원 심판 결정 선고도 같이 윤대통령 탄핵 결정 후로 늦추면서, 대신
마은혁 헌법재판관 지위 임시부여 가처분 신청만 먼저 인용하는 것이다. 다만 헌법재판소가 본안판결 선고 의지가 큰 상황이라 다음 변론기일에 변론을 종결하고 선고기일을 잡아 선고하는 경우, 가처분은 본안결정 선고와 함께 긴급한 보전의 필요성이 부정되어 기각될 가능성이 더 높다.
그 외에 국회의장이 제3자 소송담당의 형태로 국회를 위하여 국회의 헌법재판관 추천권 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 있는가도 문제된다. 논의해봤자 불확실한 쟁점만 더 추가하는 결과가 되므로 이 쟁점은 주장하지 않는 편이 낫다. 이해를 위하여 설명해두자면, 독일은 명문의 규정과 헌법재판소 판례로 국회 교섭단체가 국회를 위하여 제3자 소송담당 형태로 권한쟁의심판청구를 할 수 있음을 인정한다{BVerfGE 1, 351 (359) 등 다수}.
다만 국회의장의 소송담당 관련해서는 명시적 판례를 찾기 어렵다. 한국의 경우 권한쟁의심판 청구의 제3자 소송담당을 인정하는 견해가 유력하나(김하열, 헌법소송법 제5판, 박영사, 666~669면 등), 헌법재판소는 개별 국회의원이 '피청구인의 국회의 권한(ex.체결·비준 동의권, 예산 외에 국가의 부담이 될 계약 체결에 대한 동의권, 국회 입법권 등) 침해를 이유로 한 권한쟁의심판을 자기 이름으로 청구하는 형태의 제3자 소송담당'을 명문 규정이 없다는 이유로 부정하였다(2005헌라8, 2006헌라5, 2005헌라10, 2013헌라3, 2015헌라5 등).
덧붙이는 글 | 이 글을 쓴 차성안 서울시립대학교 법학전문대학원 교수(형사법)는 전직 판사이자 육군종합행정학교 군형법 교관입니다