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지난 26일, 검찰은 윤석열 대통령을 내란 혐의로 구속기소했다. 12.3 내란 사태가 일어난 지 50여 일 만이다. 하지만 체포부터 구속기소까지 수사권을 둘러싼 논쟁은 아직 끝나지 않았고 윤 대통령 측은 자신을 둘러싼 수사와 체포가 여전히 불법이라고 주장하고 있다.

12.3 윤석열 내란 사태 이후 검찰의 구속기소까지 법적 쟁점을 살펴보기 위해 지난 30일 법률사무소 창덕의 이창민 변호사를 전화로 인터뷰했다. 다음은 일문일답.

- 검찰이 윤 대통령을 구속기소했어요. 내란사태 발생 후 50여 일 만인데, 어떻게 보셨어요?

"우선 경찰, 검찰, 공수처 관계자들에게 수고했다고 말해주고 싶어요. 특히 공수처는 현직 대통령을 체포 구속하면서 파란곡절을 겪었고, 이를 이겨내는 과정에서 신생 기관으로서 한 단계 성장했다고 생각합니다. 그리고 경찰과 공수처가 협력하여 윤 대통령을 체포하였는데요. 수사 기관 간 협력이라는 부분에서 상당히 바람직한 선례를 남겼다고 생각합니다."

- 공조본의 효과가 있었을까요? 초반 공조본 구성한다고 보도 나오고 이후엔 주로 공수처나 경찰 등 개별 수사기관 관련 보도만 나와서요.

"예전 합수본이나 등 임시 기구와 다른 측면이 있고요. 사실 엄밀히 말해 이 공조본은 독립된 기구라고 판단하면 안 됩니다. 즉 협력 단계에서 공조 수사 본부라는 것을 만들었고 공간적 개념이 전혀 없고 단지 연락망을 구축하는 정도이고요. 형식적으로는 두 기관의 협력이지만, 공수처가 주도권을 쥐고 경찰이 조력하는 개념으로 협력한 것입니다.

엄밀히 말하면 대통령 관저로 체포하러 갈 때 공수처에서 경찰 인력을 파견받았어요. 이 파견의 개념은 공수처가 지휘하는 것이에요. 말씀드렸다시피 고위 공직자 수사에 특화된 기관인 공수처가, 신생 기관으로서 주도하기가 굉장히 힘든 것인데도 이 사건 수사를 리드했다는 측면에 있어서 바람직했다고 평가하고 있습니다."

- 하지만 공수처의 문제점을 지적하는 목소리도 많았어요.

"그건 맞습니다. 능력에 한계가 있었어요. 그 이유를 저는 크게 세 가지로 보고 있습니다. 첫째는 신생 기관이라는 한계가 있었고요. 헌법재판소도 1990년대 초반에 많은 공격 받았거든요. 근데 지금은 굳건히 자리매김을 잘했고요. 둘째, 공수처가 의도와는 달리 상당히 작은 기관으로 만들어졌습니다. 그런데, 이번 윤석열 정권 들어서 더 작아졌습니다. 무엇보다 중요한 건 공수처 검사 정원이 25명입니다. 그런데 지금 공수처 검사는 14명밖에 없습니다. 연임 재가도 제때 하지 않고, 신규 검사 임명도 하지 않았습니다. 즉 공수처 검사 임명권으로 윤 대통령은 공수처를 무력화하였습니다. 그 때문에 실제로 공수처가 어느 정도 무력화된 측면도 있습니다. 신생 기관인데다 공수처 검사가 14명밖에 없으니 지금 기능을 제대로 할 수가 없죠. 셋째로 처음부터 공수처가 결기를 갖고 윤 대통령 체포를 했으면 하는 아쉬움은 있습니다."

- 공수처가 1차 체포 시도했지만 실패했잖아요. 그건 어떻게 보셨나요.

"1차 체포에서는 안일하게 생각하고 체포 작전에 돌입한 것 같아요. 공수처 입장에서 체포 영장 발부받고 적법 절차 준수하는 한도 내에서 대통령 관저로 가면 대통령이 체포에 응해 주겠지라고 아주 단순하게 본 것 같아요. 그러니 결기 없이 가서 1차 체포는 실패했던 것 같아요. 공수처가 너무 준비 없이 간 것은 비난받아 마땅해요.

두 기관(공수처와 경찰) 모두 나이브했고요. 두 기관이 조직 이기주의에 빠져서 제대로 된 협력을 하지 못했죠. 심지어 당시에는 별로 협력할 생각이 없었다고 생각합니다. 그런데 이후에 엄청난 비난에 마주치니 결기를 가지고 2차 체포 작전에 돌입한 것 같아요."

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- 공수처 수사권 문제는 아직도 잔존해 있잖아. 어떻게 보세요?

"일각에선 공수처가 내란에 대한 수사권 없으니 윤석열 대통령을 석방한 뒤에 경찰이 재조사해야 된다고 주장하고 있는데요. 타당하지 않은 주장입니다. 공수처는 고위공직자 범죄에 대해 독립적인 위치에서 수사하라고 만들어진 고위 공직자 범죄 수사 특화 기관입니다. 대통령 수사에 있어서 직권남용죄 및 관련 범죄인 내란죄 수사를 할 수 있습니다. 만약에 그렇게 보지 않는다면 공수처가 직권남용 범죄 수사 하다가 관련된 다른 범죄를 인지하는 경우 공수처는 그 사건을 다른 수사기관에 넘겨야 됩니다. 이런 경우 공수처 설치 의미가 완전 반감되는 거죠. 즉 공수처가 고위 공직자에 대한 수사를 하다가 그에 대한 다른 범죄를 인지하는 경우는 수사의 효과성과 효율성을 위해 공수처가 관련 범죄 수사할 수 있도록 입법이 된 것입니다.

다른 한편으로는 경찰이 재조사하면 중복 수사에 해당하여 위법 수사 소지가 큽니다. 즉 경찰이 재조사하면 안 됩니다. 경찰 재조사는 어불성설입니다. 경찰이 재조사해야 한다는 주장은 법리적인 것을 고려해서 하는 말이 아니라 단순히 정치적인 구호 내지 수사에 불과합니다. 계속해서 트집을 잡으려고 하는 말입니다."

- 대통령은 내란과 외환 이외에 불소추특권이 있잖아요. 그러니 직권남용으로 수사가 가능하냐는 거죠.

"아시다시피 내란 외환죄 빼면 불소추 특권이 있어요. 그러나 대통령은 불소추 특권이 있지만 다른 범죄에 대해서 수사가 가능하다는 게 다수설이고요. 저 역시도 똑같이 생각하기 때문에 직권 남용 및 그와 관련된 범죄로 내란죄 수사하는 것은 하등 문제가 없다고 생각합니다."

- 경찰에 내란죄 수사권이 있으니, 공조본을 통해 공수처가 수사를 했다면 별문제 없지 않았겠냐는 의견도 있어요.

"맞습니다. 그런데 여기서 중요한 건 뭐냐면 아시다시피 공조본 등은 독립된 지위를 갖는 수사 기관이 아니에요, 경찰과 공수처가 협력체계를 구축한 것입니다. 즉, 윤 대통령 체포는 강제 수사의 일환으로서, 경찰과 공수처가 함께 수사한 것입니다. 체포와 구속도 당연히 수사에 포함되는 개념입니다. 그런데 공수처 검사 명의로 체포 및 구속영장 청구하니, 공수처가 단독으로 수사하여 수사 절차상 문제가 있는 것처럼 공격하는 것일 뿐입니다."

- 관련해서 수사권 조정에 대한 목소리도 나오고 있는데 어떻게 생각하시나요.

"지금 단계에서는 필요없어요. 물론 12.3 내란 사건 수사 초기에 경찰-검찰-공수처 간에 수사권 관련 혼란이 빚어졌잖아요. 예를 들어, 공수처에 이첩 요청권 행사 시 그간 선례가 부족해서 수사 기관 사이 교통 정리가 적시에 잡음 없이 되지는 않았어요. 그런데 장래 수사 기관 간 견제와 균형의 측면에서 수사권 정리는 필요합니다. 우선 수사권과 기소권의 분리, 수사 기관과 기소 기관의 분리가 가장 시급한 과제라고 봅니다."

- 장기적으로 필요하다고 하셨는데 어떻게 해야 한다고 보시나요.

"이번에 검찰이 구속영장 재청구를 했는데 불허가 됐잖아요. 그 내용하고 마찬가지예요. 중앙지법이 상당히 중요한 지적을 했는데요. 수사 기소 분리 취지를 지적했습니다. 그것처럼 큰 줄기는 기능적으로는 수사권과 기소권의 분리, 조직적으로는 수사 기관과 기소 기관의 분리가 중요하다고 생각합니다. 구체적으로 수사기관 간 서로 경쟁하고 협력하는 것도 중요하지만, 검찰은 기소만 담당하는 기관으로 개혁될 필요가 있습니다."

- 그런데 수사와 기소를 분리하는 게 맞나 하는 생각도 들어요. 수사를 안 한 기소 검사가 사건을 잘 인지할까란 생각도 들거든요.

"맞습니다. 그래서 이런 지적이 많이 나왔죠. '수사한 사람이 기소 제일 잘한다. 수사한 본인이 직접 기소해야 된다. 그래야지 이 사건 제일 잘한다'라고요. 그런데 한편으로는 이게 양날의 검이에요. 수사한 사람은 실체적 진실 발견이 아니라 죄를 묻기 위해서 기소하고 공소 유지를 한다는 것이죠. 무엇보다 수사권 및 기소권을 모두 갖고 있는 경우 권한이 너무 많으니, 이를 견제할 수 있는 기관이 없다는 것이 가장 큰 문제입니다. 그래서 수사권과 기소권 분리가 필요합니다.

그리고 수사기관과 기소 기관이 상호 협력할 수 있는 기구를 만들면 두 기관의 분리로 인한 문제점도 해결할 수 있습니다. 검찰은 기소와 공소 유지를 위해 수사기관에 어떠한 증거가 필요한지 조언 등을 통해 협력하게 하는, 상호 대등한 협력 기구를 만드는 것이 중요하다고 생각합니다."

- 검찰은 윤 대통령에 대한 대면 조사 없이 기소한 건데 괜찮을까요?

"검찰은 윤 대통령에 대한 대면 조사는 하지 않았지만, 공수처는 대면 조사를 했습니다. 물론 대통령은 혐의 관련해서 묵비했죠. 그래서 공수처는 대면 조사를 했다고 보아야 합니다. 어차피 현재 언론 등을 통해 드러난 증거만으로도 검찰이 공소 유지하는 데 지장은 없다고 보입니다. 그리고 대면 조사를 하더라도 어차피 윤 대통령이 협조적으로 나올 가능성은 매우 희박합니다. 그리고 공소 유지를 하는 데 있어서 이 사건 대면 조사 자료가 증거로 유용하게 사용될 것으로 보이지 않습니다."

- 윤 대통령 구속기소가 탄핵 심판에 영향 줄까요?

"사실 다들 하시는 말씀은 '구속된 것 자체가 이미 혐의가 어느 정도 소명이 됐다는 것이고, 따라서 탄핵 심판에도 영향을 줄 것이다'라고 말하는데요. 저는 이렇게 말하고 싶지 않고요. 저는 윤 대통령에 대한 형사 사건과는 별개로 윤 대통령이 절차적 실체적 요건에 전혀 맞지 않는 계엄령을 선포한 것이 중대한 법 위반에 해당하며 그 후 수차례의 담화를 통해 이에 대해 국민에게 사과하지 않은 점과 수사 기관에 협조하지 않고 관저에 머물면서 오히려 극렬 지지자들을 선동한 점 등을 보았을 때 대통령으로서 헌법 수호 의지가 전혀 없다고 생각합니다. 따라서 탄핵되어야지만 대한민국의 헌정 질서를 바로 세울 수 있다고 생각합니다."

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- 윤 대통령이 탄핵 심판 변론에 출석해서 많은 말을 했잖아요. 어떻게 보셨어요?

"나름 목적이 있죠. 아시다시피 극렬 지지자들을 선동하기 위해서 탄핵 심판이 공정치 못하고, 수사기관의 수사는 불법이라는 취지로 근거 없는 주장을 하는 것입니다. 그냥 막말 대잔치입니다. 그런데 윤 대통령이 수사 기관에는 안 나오고 거기는 왜 나오냐가 핵심인 것 같아요. 수사기관이 윤 대통령 조사 시 생중계가 안 되잖아요. 반면 탄핵 심판은 생중계가 되니, 극렬 지지층을 선동할 수 있죠. 이것이 윤 대통령이 탄핵 심판 변론에 출석하는 큰 이유 중 하나입니다."

- 특검 필요성에 대해선 어떻게 생각하세요? 기소했으니, 특검이 할 게 없다는 주장도 있는데.

"우선 특검이 아직 도입되지 않은 점은 저도 예상하지 못한 부분입니다. 윤 대통령에 대한 공소 유지 다른 국무위원들을 포함한 중요 임무 종사자, 군과 경찰의 실무 지휘관들에 대한 수사 및 기소, 나아가 공소 유지를 위해서 특검이 지금이라도 도입되어야 합니다. 아직 수사 대상들이 꽤 남아 있고요. 대대적이고 압축적인 수사가 필요합니다. 그리고 통일적이고 효과적인 공소 유지를 위해서 특검이 도입되어야 한다고 생각합니다. 무엇보다 검찰이 죽은 권력에 대한 수사는 잘하지만, 검찰은 정무적 판단을 지속적으로 하는 기관이기 때문에 향후 어떻게 바뀔지 모릅니다. 그렇기 때문에 특검이 도입되어 단기간 안에 이 사건만 수사하고, 공소를 유지하는 것이 필요합니다."

- 기소한 사건은 수사 못하는 것 아닌가요?

"기소한 사건도 보완 수사, 보충 수사를 할 수 있습니다. 공소 유지에 필요한 수사가 있습니다. 그리고 아직 전반적으로 다 수사가 된 건 아니에요. 지금 대통령에 대해서 기소가 됐을 뿐이지 중요 임무 종사자들과 실무 지휘관들에 대한 수사가 다 이뤄진 것은 아닙니다."