헌법재판관 8인이면 됐다? "더 위험한 결정"

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우여곡절 끝에 조한창·정계선 신임 헌법재판관이 2일 취임했지만, 마은혁 후보자를 임명하지 않은 후폭풍이 계속되고 있다. 정계선 신임 재판관은 취임식에서 "빨리 한 자리의 공석이 메워지길 바란다"며 최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관의 결정을 에둘러 비판했다. 그런 가운데 헌법재판소가 임명 보류가 위헌이라며 제기된 헌법소원을 신속히 심리하겠다고 밝혀 주목된다.

헌법소원을 낸 당사자는 김정환 변호사(법무법인 도담)다. 그는 지난해 12월 9일 '비상계엄 당시 포고령은 위헌'이라는 취지로 헌법소원을 냈고, 이후 27일 이 사건의 당사자로서 헌재 9인 체제에 공백이 있는 상황은 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해당하고 있는 것이라며 추가로 헌법소원심판을 청구했다.

김 변호사는 이날 <오마이뉴스>와 한 통화에서 "헌법재판소가 굉장히 빨리 움직이고 있다"며 "(지난해 12월) 31일 자로 사건을 전원재판부에 회부했다는 송달이 오늘 왔다"고 말했다. 그는 "(최 권한대행이 후보자 3명 중) 2명만 임명한 게 오히려 더 헌법적 정당성이 없다"며 "대통령 권한대행에게는 헌법재판관 임명 재량이 없다. 국회가 선출하면 임명하는 것"이라고 강조했다.

발 빠르게 냈던 '비상계엄 포고령 위헌' 헌법소원을 디딤돌로 추가 헌법소원 청구

- '헌법재판관 임명권 불행사는 위헌'이라는 취지로 가장 먼저 헌법소원을 냈다. 어떤 계기였나.

"12월 26일 한덕수 국무총리(당시 대통령 권한대행)가 헌법재판관을 임명 안 하겠다고 거의 선언하듯 말하지 않았나([관련 기사] 끝내... 한덕수 "여야 합의 때까지 헌법재판관 임명 보류" https://omn.kr/2bmfn). 그런데 헌법학계 다수, 아니 거의 일치된 의견은 '대통령 권한대행은 당연히 헌법재판관을 임명해야 된다'이다. 헌재 기능이 마비되는 상황 아닌가.

그런데 우리나라 헌법소원은 자기 권리가 침해되어야만 신청할 수 있다. 마침 제가 12월 9일 자로 '포고령이 위헌'이라는 헌법소원을 제기했다([관련기사] 변호사 등 160명, '포고령' 위헌 헌법소원 청구 https://omn.kr/2bdqx). 이 헌법소원의 청구인으로서 헌법재판관이 임명되지 않는 일이 제 재판의 진행이 늦어지는 데에 영향을 미친다, 저의 재판 청구권을 침해한다는 논리로 헌법소원을 구성할 수 있겠더라. 헌재에서 아무리 공보관이 '대통령 권한대행이 헌법재판관을 임명하는 게 맞다'고 하더라도 헌재가 헌법적으로 판단하려면 헌법소원이 들어와야 하지 않겠나. 사건이 있어야 헌재 결정문으로 국가기관을 기속할 수 있고. 저는 헌재가 이 내용을 판단할 수 있도록 도와주려는 역할을 하고자 했다."

- 헌법재판소 스스로 헌법재판관을 임명하기 위해 사건을 심리하는 것처럼 보일 수도 있는데.

"최종적인 헌법적 해석은 헌재가 결정하는 게 맞다. 선례도 있다. 2011년 조대현 재판관 퇴임 후 후임 재판관 선출이 늦어졌을 때 국회를 상대로 헌법소원이 제기됐는데, 이 과정에서 새 헌법재판관이 선출되자 재판관 5명은 각하, 4명은 위헌 의견을 냈다. 당시 4명의 재판관은 국회가 헌법재판관을 선출하지 않는 것을 두고 위헌 선언을 해야 한다고도 했다."

김 변호사가 말하는 선례는 2014년 4월 헌재 결정을 가리킨다. 당시 박한철 헌재 소장과 이정미·김이수·이진성 재판관은 "재판관의 장기간 공석 상태는 필연적으로 헌법재판소의 기능 내지 권한 행사에 중대한 지장을 초래할 뿐만 아니라 국민들의 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해할 가능성이 있다"며 피청구인인 국회가 헌법재판관 선출을 미루는 것은 위헌이라고 판단했다. 각하 의견을 낸 김창종·안창호·강일원·서기석·조용호 재판관도 국회가 헌법재판관을 선출해야 한다는 의무를 다하지 않았다고 지적하면서도 심리 과정에서 후임 재판관이 선출됨에 따라 문제가 해결됐으므로 헌법소원의 이익이 없다고 봤다.

"사실 헌법재판관 임명을 두고 거의 일치된 의견이 나오고 있다. 후보자 전원에, 대법관 후보자에, 거의 모든 헌법 교수들이 그렇게 말하고 있다(관련 기사 : 헌법학자 100여명 "헌법재판관 임명 해태·거부는 위헌" https://omn.kr/2bo9o). 그런데 정치적 이유로 임명되지 않는 건… 저도 헌법재판을 전문으로 하는 변호사 입장에서 '이건 헌재가 빨리 판단할 수 있도록 해줘야겠다'고 생각했다."

"3명 중 2명만 임명하면 더 정당성 없어… 위험한 결정"

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- 그래도 최상목 대행이 2명은 임명해서 8인 체제가 만들어졌다. 박근혜 탄핵 심판 때도 8인 체제로 선고가 이뤄지지 않았나(박한철 소장 중간에 퇴임).

"최 대행이 2명만 임명한 게 오히려 더 헌법적 정당성이 없는 임명이다. 2명을 임명하고 1명을 임명하지 않았다는 것은 대통령 권한대행이 자기가 헌법재판관을 임명할 재량이 있다고 선언한 셈이다. 그런데 대통령 권한대행에게는 임명 재량이 없다. (국회에서) 선출되면 (당연히) 임명하는 것이다."

- 헌법 111조 3항이 '재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다'라고만 했기 때문에 대통령이나 대통령 권한대행이 마음대로 임명 여부를 정할 수 없다는 뜻인가.

"그렇다. 최 대행의 이번 결정은 헌법적 정당성이 없는 결정이고, 오히려 임명 재량을 선언한 셈이라 저는 더 위험한 결정이라고 본다. 헌법재판관이 8명이니 괜찮지 않냐고도 하지만, 대한민국 헌재 결정의 역사에서 한 명의 재판관 의견 때문에 결과가 달라지는 경우는 너무너무 많았다. 9명 완전체로서 심판이 이뤄져야지 이렇게 정치적 결정으로 한 명이 빠지는 건 불완전하고, 헌법에 더 부합하지 않는다."

- 최 대행은 마은혁 후보자의 경우 '여야 합의가 확인되는 대로 임명하겠다'는 조건을 달았는데.

"이미 국회에서 통과되지 않았나. 여야 합의를 전제로 한다면, 사실 국회의 모든 제도는 만장일치로 해야 한다. 원래 민주주의는 서로 생각이 다른 사람들끼리 어떻게 다른 생각을 조정할까 하는 것이기 때문에 그 과정에서 가중정족수, 예컨대 거부권을 행사하면 (재의결 시) 200명이 필요하다는 식으로 제도를 설계하지 않나. 정해진 제도 내에서, 국회에서 정당하게 선출된 후보자에 대해서 여당이 반대하기 때문에 여당의 합의를 얻어와라? 반헌법적인 발언이다."

"헌재가 주목받는 이유? 법치주의가 고장 나서"

- 우원식 국회의장의 경우 권한쟁의심판 청구를 검토 중이다. 헌법소원과 어떻게 다른가.

"사실 법리적으로는 (헌법재판관을 임명할) 권한 관련 문제가 어떻게 되느냐로 다루는 게 정공법이다. 그런데 권한쟁의심판은 '필요적 변론' 사건이라 무조건 공개 변론이 이뤄져야 하고, 공개 변론은 불출석이라든지 기일 지연 전략을 쓸 수 있다. 공개변론 잡는 데 2주, 준비하는 데에 2주 정도 걸리는데, 당사자들이 '준비가 안 됐다'고 하면 심리하는 데에 최소 두 달이 걸린다. 그러면 권한쟁의심판으로 해결하려고 했음에도 오히려 임명하지 않는 사람들이 원하는 게 달성된다. 이들은 법리적 해석이 아니라 (헌법재판관 임명을) 미루고 싶은 거니까. 저도 원래 권한쟁의심판을 먼저 떠올렸지만, 더 빨리 할 방법이 없을까 생각했다."

- 헌법재판 전문 변호사이자 대학에서 헌법 강의를 하는 사람으로서 전반적인 상황은 어떻게 보고 있는가.

"너무 안타깝다. 사람이 몸이 건강할 때는 병원에 안 가지 않나. 헌재가 주목받는 상황은 법치국가에서 굉장히 이례적이고 법치주의가 아프고 고장 난 상황이다. 법은 원래 완전할 수 없기 때문에 예외적 상황을 두고 해석이 갈릴 수 있다. 하지만 헌법재판관 임명처럼 거의 모두 일치된 의견이 나오는데도 정치적 결정이 자꾸 이뤄지는 걸 보면, 우리나라의 법치주의가 아직까지는 미성숙한 것 같다."

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