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상설특검법의 '지체 없이'는 과연 며칠을 의미할까?

한덕수 대통령 권한대행이 12.3 내란 사태를 수사할 상설특검 후보 추천 절차에 해태를 넘어 위법 상태에 들어섰다는 지적이 나온다. 20일 현재 국회가 특별검사후보추천위원회 구성을 통보한지 열흘째인데도, 후보자 추천 의뢰를 하지 않고 있기 때문이다. 지난 14일 윤석열 대통령이 탄핵되면서 한 권한대행 체제가 된 이후부터 계산해도 7일째다.

특검 임명 절차는 ① 국회 특검후보추천위 구성 → ② 대통령의 후보자 추천 의뢰(지체 없이) → ③ 특검후보추천위의 특검 후보자 2명 추천(5일 이내) → ④ 대통령의 특검 임명(3일 이내) 순이다. 현재 두번째 단계에서 멈춰 있다. 내란 사태를 수사할 상설특검은 지난 10일 국회 본회의를 통과했고, 다음날인 11일 우원식 국회의장은 특검후보추천위를 구성해 대통령실에 통보했다.

상설특검법 조문에는 "대통령은 제4조에 따라 구성된 특별검사후보추천위원회에 지체 없이 2명의 특별검사 후보자 추천을 의뢰하여야 한다"라고 되어 있다(제3조 ①). 기한 명시 대신 "지체 없이"라고 했기 때문에 이에 대한 해석 문제가 발생할 수 있다. 법령에서 '지체 없이'라는 문구는 최상위법인 헌법부터 하위 법령까지 다양하게 등장하는데, 그 구체적인 의미는 개별적으로 판단한다.

가장 손쉬운 해석 방법은 과거 사례를 살펴보는 것이다. 이전 유일한 상설특검 사례인 2021년 세월호 참사 진상규명 특검 때 문재인 대통령은 국회에 특검후보추천위가 구성된지 이틀만에 후보자 추천을 의뢰했다.

일반특검으로 확대해보면, 대부분 법률에 기한을 명시해놨다. 지금처럼 대통령 탄핵과 얽혀있던 2016년 국정농단 특검법에는 대통령이 "요청서를 받은 날부터 3일 이내에" 특검 후보자 추천을 의뢰하게 했다. 실제로 당시 박근혜 대통령은 국회가 특검 임명 요청서를 보낸지 하루만에 후보 추천 의뢰서를 보냈다. 이명박 정부 당시 실시된 내곡동 사저 특검법에도 대통령의 후보자 추천 의뢰 시한은 3일 이내였다.

특검이 가장 많았던 노무현 정부 때를 보면, 대북송금 특검, 삼성비자금 특검, 최도술 특검 등 대부분 특검법에서 대통령의 후보자 추천 의뢰 시한을 3일로 명시했는데, 이명박 BBK 특검의 경우는 그보다 짧은 "2일 이내"였다. 우리나라 최초 특검인 DJ 정부 때 조폐공사 파업유도 사건 특검법에도 대통령의 후보자 추천 의뢰 시한은 3일 이내였다.

결국 선례에 비줘보면 상설특검법에 있는 대통령의 특검 후보자 추천 의뢰 시한인 '지체 없이'는 2일 내지 3일이라고 해석하는 것이 타당하다.

과거 선례, '지체 없이'는 2일 내지 3일

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같은 법률 안의 조문으로 비교해 해석하는 방법도 있다. 상설특검법에는 국회 의결이나 법무부 장관의 판단으로 특검 수사가 결정되면 대통령은 후보자 추천 의뢰를 "지체 없이" 해야 하고, 의뢰를 받은 특검후보자추천위는 후보자 2명 추천을 "5일 이내에" 해야 하며(제3조 ②), 추천을 받은 대통령은 "3일 이내에" 한명을 선택해야 한다(제3조 ③). 이 조항들을 전체적으로 보면, '지체 없이'는 시한이 명시된 5일과 3일보다 짧은 기한이라고 보는 것이 타당하다. 이런 방식으로 해석해도 '지체 없이'의 최대치는 3일이 된다.

결론적으로 한덕수 대통령 권한대행이 7일째 후보자 추천 의뢰를 하지 않고 있는 것은 어떻게 보더라도 시한을 두배 이상 넘긴 위법한 상황인 것이다. 장유식 민주사회를위한변호사모임 사법센터 소장(변호사)은 "법에 명시된 '지체 없이'라는 건 특별한 사정이 없으면 바로 하라는 뜻"이라며 "현재는 위법 상태다, 탄핵 사유가 된다"라고 말했다. 유승익 참여연대 사법감시센터 부소장(한동대 연구교수)은 "'지체 없이'가 명확히 정해진 기준은 없지만, 지금 상황은 위법이 맞다"라고 말했다. 김형연 전 법제처장(변호사)은 "업무 처리 현실상 '지체 없이'는 통상 3일 정도를 기준으로 본다"면서 "지금 일주일이나 됐기 때문에 법 위반 상태로 충분히 평가할 수 있다"라고 말했다.

이번 내란 상설 특검안(위헌적 비상계엄 선포를 통한 내란 행위의 진상규명을 위한 특별검사의 수사요구안)은 찬성 210명, 반대 63명, 기권 14명으로 국회를 통과해 여당에서도 최소 18명 이상이 찬성했다. 새로운 법률을 만든 것이 아닌 기존 상설특검법을 사용하는 것이어서 거부권 행사도 불가능하다.

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