▲ 최상목 직무유기 고발 '최상목 대통령 권한대행 직무유기 10만 국민고발운동'을 펼치고 있는 판사 출신 차성안 서울시립대 법학전문대학원 교수가 지난 11일 오전 서울 서초구 서울중앙지검 앞에서 마은혁 헌법재판관 후보 임명보류 부작위 헌법소원을 제기한 김정환 변호사(법무법인 도담) 등과 함께 '최상목 직무유기 고발 기자회견'을 열어 10만 고발운동의 뜻과 참여 성과를 설명하고 있다. ⓒ 이정민 [검증 대상] "경찰이든 국민이든 누구나 즉시 체포할 수 있다" "최상목 대통령 직무대행은 지금 이 순간부터 국민 누구나 직무 유기 현행범으로 체포할 수 있기 때문에, 몸조심하기를 바란다." 이재명 더불어민주당 대표가 지난 19일 현장 최고위원회의를 마무리하면서 최상목 당시 대통령 권한대행 겸 경제부총리(아래 당시 대행)를 직격했다. 이 대표는 이날 "헌법 위에 최상목 대행이 있다. 이건 단순한 법률상 의무를 이행하지 않는 직무유기가 아니라 가장 중요한 헌법상 의무를 이행하지 않는 '중 직무유기' 행위를 하고 있는 것"이라고 지적했다. 그는 최상목 당시 대행을 "직무유기 현행범"으로 규정하고 "경찰이든 국민이든 누구나 즉시 체포할 수 있다"라고 꼬집었다. 헌법재판소의 심판이 나왔음에도 불구하고, 최상목 당시 대행이 사실상 마은혁 후보자 임명을 지속적으로 거부하자 강도 높게 비난한 것이다. '몸조심하기를 바란다'라는 표현의 적절성을 두고 정치권 안팎의 거센 비판이 일었다. 19일 국회 법제사법위원회 전체회의에서는 최상목 당시 대행을 현행범으로 체포할 수 있다는 이 대표의 주장이 사실인지를 여당 의원들이 따져 묻기도 했다. 송석준 국민의힘 국회의원의 질의에 천대엽 법원행정처장은 "제가 여기서 단정적으로..."라고 말꼬리를 흐리며 "쉬운 일은 아니다"라면서 모호하게 말했다. 김석우 법무부장관 대행도 "직무유기죄가 성립된다는 전제하에 (이 대표가) 말한 것 같다"라며 그 이상의 상세한 답은 하지 않았다. 민감한 사안이기에 구체적인 해석을 회피한 것이다. 과연 이재명 대표의 주장이 맞는지 <오마이뉴스>가 확인해 보았다. [검증 내용①] 현행범은 누구든지 체포 가능한가? "현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다." - 형사소송법 제212조 대한민국은 '시민 체포권(Citizen's Arrest)'를 인정하는 국가 중 하나이다. 대한민국 형사소송법 제212조는 일반 시민도 현행범인을 체포할 수 있음을 명확히 적시하고 있다. 물론, 몇 가지 조건이 있다. 체포 후 즉시 검사 또는 사법경찰관에게 현행범을 인계해야 하며(형사소송법 제213조), 불필요하게 체포 시간을 끌 경우 '감금죄'(형법 제276조)로 처벌 받을 수 있다. 또한, 체포 과정에서의 폭행이나 가혹행위 같은 과잉 대응 역시 불법이다. 폭행죄나 상해죄로 처벌 가능하다. 잘못된 판단으로 죄 없는 사람을 체포한다면 당연히 법적 책임을 져야 한다. 예컨대, 소매치기가 다른 시민의 가방을 훔쳐서 도망가는 것을 목격했다면, 일반 시민도 범인을 쫓아가 제압해 붙잡을 수 있다. 다만 이 과정에서 무리하게 물리력을 행사해 상해를 입힌다거나, 경찰에게 인계하지 않고 임의로 감금한다거나, 다른 사람을 오인해 붙잡았다면 처벌 받을 수 있다. '시민 체포권'이 오·남용되지 않도록 규제하는 것이다. 대법원은 판례를 통해 현행범 체포의 적법성에 대해 '행위의 가벌성', '범죄의 현행성과 시간적 접착성', '범인·범죄의 명백성' 등을 그 기준으로 삼고 있다. 즉, 현행범이라는 것이 명백하다면, 형사소송법에 의거해 '누구든지' 그를 체포할 수 있다는 명제 자체는 참이다. 19일 국회 법사위 회의에서 서영교 민주당 의원의 질의에, 김석우 장관 대행은 "기본적으로 현행범인은 누구나 체포할 수 있다"라며 "그것은 법률이 맞는 말인데 범죄가 되는지 안 되는지 그게 핵심적인 사항이다"라고 답했다. [검증 내용②] 최상목 당시 권한대행은 현행범인가? ▲ 최상목 당시 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관이 지난 21일 이차전지 재자원화(재활용) 기업인 전북 군산 성일하이텍 공장에서 시설을 둘러보고 있다. ⓒ 대통령실통신사진기자단 김 대행의 이야기처럼 쟁점은 최상목 당시 대행을 '현행범'으로 볼 수 있느냐이다. 헌법재판소의 판단에도 불구하고 마은혁 후보자를 임명하지 않는 최 당시 대행에게 적용할 수 있는 혐의는 크게 ① 직무유기죄(형법 제122조), ② 직권남용죄 (형법 제123조), ③ 국가공무원법 위반(국가공무원법 제56·57조) 정도로 꼽을 수 있다. "공무원이 직권을 남용하여 타인에게 해를 끼칠 경우" 직권남용죄가 인정되어 "5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지"로 처벌 가능하다. 혹은 국가공무원법의 '성실 의무' 위반과 '법령 준수 의무' 위반에 따라 징계 대상이 될 수도 있다. 물론, 설사 법령에 위반된 행위라고 하더라도 '부작위'를 '현행범'으로 인정한 판례는 찾아보기 어렵다. '해야 할 일을 하지 않고 있는 것'만으로는 '범죄 실행 중'이라고 단정하기 어렵다는 게 다수 법 해석이다. 만약, 위헌 혹은 헌법불합치 판단이 나와 효력을 잃은 법안의 대체 입법을 국회가 시한까지 하지 않는 경우, 국회의원 전체를 '현행범'이라고 정의하는 게 다소 무리인 것과 유사한 맥락이다. 하지만 그렇다고 우리나라 형법에서 체포가능한 '현행범'을 '작위범'으로 한정하고 있는 것은 아니다. 부작위에 의해 타인의 생명·신체에 즉각적인 위해를 가하는 경우, 예컨대 구조 의무가 있는 사람이 생명의 위험에 처한 사람을 구하지 않는 경우 등 특수한 사례에는 부작위범도 현행범으로 규정할 수 있다. 특히 '직무유기죄'는 바로 그 '부작위'를 처벌한다는 특수성이 있다. 형법 제122조는 "공무원이 정당한 이유 없이 자신의 직무를 수행하지 않을 경우, 1년 이하의 징역 또는 3년 이하의 자격정지"에 처할 수 있다. 헌법재판소는 24일 한덕수 국무총리의 탄핵소추를 기각하면서도, 그가 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명하지 않은 것은 위헌·위법한 행위라고 못 박았다. 또 다른 쟁점은 시간성이다. 체포가능한 현행범은 "범죄를 실행 중이거나, 실행 직후인 경우"(형사소송법 제211조)를 말하는데, 시간적 접착성이 있어야 한다는 뜻이다. 그런데 직무유기죄는 '특정 시점'에서 바로 성립하지 않고, 일정 시간이 지나면서 성립된다. 하지만, 최상목 당시 대행의 이번 경우에 한해서는 '범죄 실행 중'이라는 시간성 문제가 해소될 수도 있다. 헌법재판소의 결정은 주문하는 그 즉시 효력을 발휘하며, 모든 국가기관과 공무원에게 '기속'된다. 최상목 당시 대행은 이 결정을 따라야 하는 의무가 발생하였음에도, 이를 이행하지 않았다. 우원식 국회의장과 야당이 여러차례 임명을 요구했고, 민주당은 시한도 몇 차례 제시했다. 그런데도 최 당시 대행은 이를 사실상 모두 거부하며 마 후보자를 임명하지 않았다. 정리하면, 2월 27일 헌법재판소의 선고를 기점으로, 민주당이 지적한 19일까지의 상황은 단순 방기가 아니라, 적극적인 '범죄 실행 중'이라는 해석이 가능하다. 시간적 접착성 요건과 무관하게 '직무유기 상태가 지속 중인 현행범', 이른바 '계속범'이라는 법리도 성립 가능하다. 익명을 요구한 한 변호사는 "가부를 떠나서 이재명 대표가 제시한 주장에도 나름의 논리가 있다. 그것을 법리적으로 해석하는 게 '계속범'이라는 개념"이라며 "'즉시성'에 대한 고민 없이, 직무유기는 계속범으로 볼 수 있으므로 바로 적용이 가능하다"라고 의견을 전했다. [검증 내용③] 대통령 권한대행도 형사소추되지 않는가? 여당에서는 대통령이 내란이나 외환죄에 의하지 않고서는 형사 소추되지 않는다는 점을 들고 있다. 송석준 의원은 19일 국회 법사위 회의에서 "직무유기죄가 성립돼도 그게 현직 대통령이 체포될 수 있는 사유가 되느냐?"라고 따져 물었다. 직무유기죄 등이 명백히 인정될 만하다고 하더라도, 최상목 당시 권한대행 역시 대통령과 마찬가지로 면책 특권이 있다는 해석이다. 헌법 제84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추되지 아니한다"라고 분명하게 규정하고 있다. 그러나 헌법상 면책특권의 대상은 '대통령'으로 적시되어 있고, 권한대행은 이 면책특권 대상에 포함되지 않는다는 게 일반적인 해석이다. 대통령 권한대행은 대통령의 모든 권한과 지위를 완전히 대체하는 게 아니라, 필요한 범위 내에서 "현상유지적 권한만" 한정적으로 행사하는 자리로 보기 때문이다. 전직 대통령 박근혜씨가 탄핵소추되었을 때, 당시 야권을 중심으로 '대통령의 권한대행에 대한 법률안'을 발의한 바 있다. 이는 헌법과 법률상 그 지위와 권한이 명확히 규정되지 않은 '권한대행'의 자리를 분명히 하기 위함이었다. 권한대행에게 새롭게 면책특권을 부여하겠다는 법률안이 발의됐다는 것 자체가, 기존 법 체계 안에서 대통령 권한대행에게는 면책특권이 없다는 방증이 될 수 있다. 박승호 숙명여자대학교 법과대학 교수는 '대통령 권한대행에 관한 몇 가지 쟁점'을 통해 "대통령 권한대행의 권한범위 제한과 형사상불소추특권은 헌법에 근거규정이 없다거나 평등 위반이라는 이유로 위헌 문제가 야기될 수 있다"라고 지적한 바 있다. 그는 대통령 권한대행이 현상유지적 권한이 아니라 '전권'을 대행하는 자리로 보아야 한다면서도, 권한대행에게까지 면책특권을 부여하려는 해당 법률안에 대해서는 비판적인 견해를 내어 놓았다. 또한 박 교수는 "대통령 권한대행은 국가원수의 지위를 갖는 것이 아니므로 이 특권을 대통령 권한대행에게도 인정하는 것은 그 취지에도 맞지 않는다"라며 "헌법은 대통령 권한대행자에게는 형사상불소추특권을 인정하지 않는다는 의사를 표명한 것으로 해석할 수 있다"라는 견해를 밝힌 바 있다. 헌법재판소가 24일 심판에서, 한덕수 대통령 권한대행 겸 국무총리의 탄핵소추안 가결 정족수를 '과반'으로 해석한 것 역시 이를 뒷받침한다. [검증 결과] 대체로 사실 ▲ 야5당, 최상목 탄핵안 발의 야5당 대표 의원들이 지난 21일 오후 국회 의안과에 최상목 당시 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관에 대한 탄핵소추안을 제출하고 있다. 오른쪽부터 용혜인 기본소득당, 김용민 더불어민주당, 정춘생 조국혁신당, 윤종오 진보당 의원. ⓒ 공동취재사진 한국은 시민의 체포권을 인정하기 때문에, 현행범은 누구든지 체포가 가능하다. 일반적인 법률은 '부작위'가 아니라 '작위'를 처벌하고 있지만, 직무유기죄는 드물게 '부작위'를 처벌하는 법안이다. 최 부총리는 헌법재판소의 판결에도 불구하고 마은혁 후보자 임명을 지속적으로 거부함으로써 범죄의 명백성·현행성·시간적 접착성 등이 성립한다. 또한 대통령 권한대행에게까지 대통령과 동일한 면책특권이 적용되기 어렵다는 해석이 일반적이다. 물론, 전례가 없는 일이기에, 법적 논란을 피할 수는 없다. 증거 인멸이나 도주의 위험성 등, 체포 필요성에 대한 의문도 여전히 남아 있다. 다만, 현행범 체포는 사전 영장 요건이 면제되므로, '체포 필요성'은 사후 판단 대상이다. 천윤석 민주사회를위한변호사모임 변호사는 "판례를 보면 현행범 체포를 위해서는 증거 인멸이나 도주의 우려 등 '구속 사유'가 인정되어야 하기 때문에, 만약 최 부총리의 변호인이 있다면 이 점을 문제 삼을 수 있다"라면서도 "그러나 이 역시 '증거 인멸 염려가 없다고 단정할 수 있느냐' 등 충분히 다퉈볼 소지가 있다"라고 말했다. 이재명 대표가 제시한 주장 자체는 성립할 수 있다는 취지이다. 한덕수 국무총리가 대통령 권한대행 직무에 복귀하면서, 최 당시 대행은 '현행범'에서 벗어났다. 그러나 한 대행이 계속해서 마 후보자 임명을 거부한다면 똑같은 법리가 적용될 수 있다. '최상목 권한대행을 직무유기죄 현행범으로 누구든지 체포할 수 있다'라는 이재명 민주당 대표의 주장은 발언 시점 당시 나름의 법적 근거가 존재하는 주장이다. 이에 <오마이뉴스>는 이 대표의 주장을 '대체로 사실'로 판정한다. 이재명 더불어민주당 대표 "최상목 대통령 직무대행은 지금 이 순간부터 국민 누구나 직무유기 현행범으로 체포할 수 있다." 검증 결과 이미지 검증결과 대체로 사실 주장일 2025.03.19 출처 더불어민주당 제90차 최고위원회의 모두발언출처링크 근거자료 제22대 국회 제423회 2차 법제사법위원회 전체회의 회의록자료링크 대한민국 형사소송법 제211조자료링크 현행범 체포의 적법성[대법원 2017. 4. 7. 선고 중요판결]자료링크 대한민국 형법 제122조자료링크 <아주법학> 2017, vol.10, no.4, 통권 29호 '대통령 권한대행에 관한 몇 가지 쟁점'자료링크 천윤석 민주사회를위한변호사모임 변호사 전화통화자료링크 #이재명 #최상목 #현행범 #직무유기죄 #시민체포권