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2004년 8월 26일  국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인 사건번호 : 2003헌마457

서울시의회는 간접흡연 피해를 줄이기 위해 길거리 등에서 흡연을 방지하는 내용을 담은 '간접흡연 피해방지조례 일부개정조례안'을 입법예고했다고 2011년 12월 18일 밝혔다.

만약 흡연자가 자신의 담배 피울 수 있는 권리를 헌법재판소에 주장할 수 있을까?
이미 헌법재판소는 2004년 국민건강증진법시행규칙 제7조에 관한 헌법소원 심판을 다룬적이 있다.
당시 국민건강증진법시행규칙 제7조는 공중이용시설 중 청소년ㆍ환자 또는 어린이에게 흡연으로 인한 피해가 발생할 수 있는 다음 각 호의 시설 소유자 등은 당해 시설의 전체를 금연구역으로 지정하여야 한다는 조항이었다.

당시 청구인은 [ 흡연은 건강에 해로운 점도 있지만 정신적 스트레스를 해소하여 주고 창의력 신장에 기여하며 국가와 지방자치단체의 재정수입의 중요한 세원이 되는 등 순기능이 많이 있고 오랜 역사와 전통을 지닌 인간생활에 없어서는 안 될 관습인바, 납세를 통하여 국가의 재정에 기여하고 있는 흡연자들을 위하여 흡연구역을 증설하고 편의시설을 제공하는 등 이들의 권익을 옹호하여야 한다.
그런데도 도리어 흡연장소를 제한하고 비흡연자들의 권익만을 위한 이 사건 조문은 헌법 제9조(전통문화의 계승ㆍ발전), 제10조(인간의 존엄과 가치 및 행복추구권), 제12조(신체의 자유), 제17조(사생활의 자유), 제34조 제1항(인간다운 생활권)에 위반된다 ]는 주장을 했다.

헌법재판소는
흡연권의 헌법적 근거로 [ 흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리를 흡연권이라고 한다면, 이러한 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된다.
 우선 헌법 제17조가 근거가 될 수 있다는 점에 관하여 보건대, 사생활의 자유란 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리를 말하는바, 흡연을 하는 행위는 이와 같은 사생활의 영역에 포함된다고 할 것이므로, 흡연권은 헌법 제17조에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있다. 또 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위하여서는 누구나 자유로이 의사를 결정하고 그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 하므로, 자유로운 흡연에의 결정 및 흡연행위를 포함하는 흡연권은 헌법 제10조에서도 그 근거를 찾을 수 있다 ] 고 했다.

하지만
흡연권은 흡연자들의 흡연권이 인정되듯이, 비흡연자들에게도 흡연을 하지 아니할 권리 내지 흡연으로부터 자유로울 권리가 인정된다고 하면서 [ 혐연권은 흡연권과 마찬가지로 헌법 제17조, 헌법 제10조에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있다. 나아가 흡연이 흡연자는 물론 간접흡연에 노출되는 비흡연자들의 건강과 생명도 위협한다는 면에서 혐연권은 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에 기하여서도 인정된다 ] 고했다.

흡연자의 기본권과 비흡연자의 기본권이 충돌하는 상황이 초래하게 되는 경우

[ 흡연권은 위와 같이 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이라 할 수 있다. 이처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 결국 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다 ]

고 판시했다.

(2004년 8월 26일  국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인 사건번호 : 2003헌마457)

헌법재판소는 담배피는 사람들의 흡연권을 헌법상 권리로 인정하였다. 헌법 제17조 사생활의 자유에 있어 담배를 피는 것은 사생활의 영역에 포함된다고 그러한 근거로 보았다. 그리고  누구나 자유로이 의사를 결정하고 그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 하므로, 자유로운 흡연에의 결정 및 흡연행위를 포함하는 흡연권은 헌법 제10조 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권의 내용으로 보았다.
하지만 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에 기하여서도 인정된는 흡연권과 혐연권이 충돌하는 경우에는 혐연권이 우선 한다는 것이다.

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