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▲  14일 국회 법제사법위원회에서 김용민 더불어민주당 국회의원이 이두봉 인천지방검찰청 검사장을 상대로 검찰의 공소권 남용 사건을 질의하고 있다.
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공소권 남용한 검사를 과연 처벌할 수 있을까 

지난 14일 대법원이 처음으로 검찰의 공소권 남용을 인정했다. 2014년 서울시 간첩 조작 사건의 피해자이기도 한 유우성씨에 대한 보복성 공소제기를 기각한 항소심 판결이 확정된 것이다. 이에 따라 공소권을 남용한 검사들을 처벌해야 한다는 목소리가 나오고 있다.  (관련기사 : "끝내 사과 안한 이두봉 검사장 보고 심장 떨렸다" http://omn.kr/1vmij)

김용민 더불어민주당 국회의원은 14일 국회 법제사법위원회 국정감사에서 2014년 당시 서울중앙지방검찰청 형사2부장으로서 문제의 공소제기를 지휘한 이두봉 인천지방검찰청 검사장을 앞에 두고 "여전히 남의 인생 망쳐놓고…", "이 사건은 수사를 통해서 처벌돼야 될 사안"이라고 강조했다. 

유우성씨 변호인단은 이두봉 검사장 등을 직권남용 혐의로 고위공직자범죄수사처(공수처)에 고소할 것으로 검토하고 있다. 하지만 실제 검사들에 대한 처벌이 이뤄지기 위해서는 넘어야 할 장벽이 존재한다. 

직권남용으로 처벌하기 위해서는

직권남용죄는 형법 제123조에 나와 있다. 그 내용은 '공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다'는 것이다. 직권남용죄 해석과 적용을 두고, 어디까지를 직권(직무권한)의 범위로 보아야 하는지, 이를 남용하는 것은 어떤 경우인지 등을 두고 논란이 많다. 유우성씨를 재판에 넘긴 검사들의 행위 역시 따져봐야 할 쟁점들이 존재한다. 

직권 남용에 해당하려면, 목적과 수단 양 측면에서 위법해야 한다. 특히 검찰의 공소제기와 같이 공무원에게 재량권이 있는 업무인 경우 더욱 까다롭다. 대법원은 공무원의 직권 행사가 남용에 해당하는지 여부를 판단할 때는 아래와 같은 다양한 요건을 따져봐야 한다고 보고 있다.
 

당해 업무의 성질과 추진 경위, 달성하려는 목적과 직권 행사의 구체적 목적, 그 필요성과 상당성, 관련 법령상 재량권의 인정 여부와 그 재량권의 성질 및 허용범위, 공무원이 처한 구체적인 상황과 조건, 그러한 직권 행사를 피할 수 있었는지 여부, 그 직권 행사에 대한 법질서 전체의 관점에서의 평가 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다.

 
사법부가 공무원의 재량권을 인정해, 직권남용으로 재판에 넘겨진 공무원에게 무죄를 선고한 사례를 더러 찾아볼 수 있다. 강남경찰서 경찰관 사건이 대표적이다. 검찰은 2009년 강남경찰서 경찰관이 범행에 가담했다고 볼 근거가 없는 사람에게 출석을 요구해 피의자 신문을 실시한 것이 직권남용에 해당한다면 재판에 넘겼다.

그러나 수원지방법원 1심 재판부는 2013년 무죄를 선고했다. "피고인(경찰관)이 ○○○에게 범죄혐의가 있다고 판단한 이상 법령에 따라 ○○○에게 출석을 요구하여 조사를 진행할 수 있고, 이러한 조치가 정당한 권한 외의 행위라고 할 수 없을 것"이라고 판단했다. 2014년 서울고등법원 항소심 법원과 2018년 대법원 모두 1심 법원의 입장을 존중했다.

'의무 없는 일을 하는 경우'에 해당하는지 여부 또한 판단이 필요한 부분이다. 특히 이번 공소권 남용 사건과 비슷한 사례는 없다. 다만, 검찰이나 경찰에서 상급자가 하급자의 수사를 중단하도록 한 경우에는 직권남용에 해당된다는 판례는 나와 있다. 신승남 전 검찰총장 사건이 대표적이다.

2001년 5월 대검찰청 차장검사로 있던 신승남 전 총장은 울산지방검찰청 검사장에게 전화를 걸거나 만난 자리에서 울산시장 뇌물 사건의 내사 보류와 종결을 언급했다. 이를 두고 신 전 총장은 직권남용 혐의로 재판에 넘겨졌다.

2004년 서울고등법원 항소심 재판부는 "내사중단 지시에 의하여 담당 검사로 하여금 구체적인 혐의 사실을 발견하여 정상적인 처리절차를 진행 중이던 ○○종건 내지 시장에 대한 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위는 대검찰청 차장검사 혹은 검찰총장의 직권을 남용하여 담당 검사로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 행위에 해당한다"면서 유죄를 선고했다. 2007년 대법원은 항소심 판결을 확정했다.

유우성씨 사건에서 사건 처리가 윗선에 의해 왜곡됐는지 여부는 알려진 바 없다. 수사기관의 수사를 통해서만 확인할 수 있다. 유씨 변호인단 바람대로 공수처가 적극적으로 수사에 나설지는 현재로서는 미지수다.

2016년 판결문 "검사가 이 사건 기소한 것은 공소권을 자의적으로 행사한 것으로 위법"

대법원의 검찰 공소권 남용 확정 판결의 원심은 2016년 9월 서울고등법원 판결이다. 판결문에는 유우성씨에 대한 검찰의 공소권 행사가 위법임을 명확히 하고 있다.
 

검사가 이 사건을 기소한 것은 통상적이거나 적정한 소추재량권 행사라고 보기 어려운 바, 어떠한 의도가 있다고 보여지므로 공소권을 자의적으로 행사한 것으로 위법하다고 평가함이 상당하다. 또한 이로 인하여 피고인이 실질적으로 불이익을 받았음이 명백하므로 현재 사건에 대한 기소는 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다고 인정된다.

 
유씨 변호인단의 김진형 변호사는 "검찰이 의도를 가지고 기소한 것이 대법원에서 공소권 남용으로 인정됐다"면서 "국가기관이 사적 복수를 위해서 인권을 침해한 행위인 만큼 직권남용으로 처벌할 수 있다고 본다"고 밝혔다.