최근 법무장관과 검찰총장 간의 '부하 논쟁'이 커다란 논란을 불러일으키고 있다. 그러나 그 권력 다툼만 크게 부각될 뿐, 정작 본질적인 문제와 해결방안은 어디에서도 발견하기 어렵다.
국민에 의해 선출되지 않는 권력기구에 대한 국민의 민주적 통제 기제의 부재는 이른바 '87체제 민주주의' 시스템이 지닌 치명적인 약점이었다. 그리고 이는 "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다"라는 헌법 제1조2항에 대한 명백한 부정이었다.
검찰조직은 한국 사회의 대표적인 권력기관이다. 지금 검찰은 법치를 말하면서 독립을 강조하지만, 법치란 결코 법치 그 자체가 목표가 되어서는 안 되며 오로지 민주주의 실현의 유효한 수단으로서의 법치여야 한다.
국가의 기반은 국민이고 국민의 생명과 인권을 지키기 위해 검찰조직을 포함한 모든 권력기구가 존재하는 것이지, 그 권력기구의 독립과 존재를 위하여 민주주의와 법치 그리고 국민이 존재하는 것이 아니다.
태초부터 검찰이 존재했던 것은 아니다
검찰제도는 프랑스에서 발전되었다. 본래 서양의 고대시대에 소추는 중대 범죄를 제외하고 직권으로 이뤄지지 않고 일반적으로 금전적 배상을 받기 위하여 피해자 또는 그 가족이 제기하였다. 그러다가 13세기 무렵부터 프랑스에서 왕과 영주들이 자신들의 이익을 대변하기 위하여 대관(代官, procureur)을 두게 되었고, 14세기 이후 왕의 대관은 점차 모든 중죄의 고발자로서 자리 잡게 된다. 왕의 대관은 "중죄가 처벌되어 방치되어서는 안 된다는 것이 공익에 해당한다"는 관념에 따라 단순한 왕의 이익의 대변자가 아니라 피해당사자의 소추와 독립하여 일반이익, 즉 공익을 대표하여 소추를 제기할 수 있게 되었다.
그리고 1670년 대칙령에 의해 완성된 형사소송절차는 소추와 재판을 분리하여 검사를 예심 또는 증거수집으로부터 배제시켰으며 공소(公訴)와 사소(私訴)를 구별하여 개인적 법익에 한정된 사건들은 피해자에 의한 소추만이 가능하였다. 이렇게 하여 프랑스의 형사소송절차를 지배하는 전통적 이념은 수사, 소추, 재판의 기능을 분리하여 각각 예심판사, 검사, 재판관에게 수행하도록 하여 권한 남용을 방지하고 있으며 검사의 수사권 및 수사지휘권은 현행범수사 분야에만 인정되었다.
미국, 지방 검사장을 주민의 직선으로 선출한다
미국 역시 우리나라와 달리 검사의 기소독점주의를 채택하고 있지 않다. 미국에서 검사는 극히 예외적인 경우 외에는 수사를 하지 않으며, 연방 정부나 주 정부의 법률 해석과 법 집행, 공소 유지, 연방 정부나 주 정부를 원고와 피고로 하는 민사사건 담당 등이 주요 업무이다.
미국의 검사는 연방검사와 지방의 지방 검사장(District Attorney)으로 구분되는데, 연방검사는 모두 94명으로 대통령이 임명하고 공화당이나 민주당의 당적을 보유하고 있다. 이와 별도로 지방 검사장은 주민들의 직선으로 선출된다. 미국의 검사는 기소권과 수사권을 독점하고 경무관 이하 경찰 조직의 수사를 지휘하는 지휘권을 가진 우리나라와 달리 미국 검사의 수사 지휘권은 공소유지를 위한 최소한의 범위에 그친다.
기소는 민간인들로 구성되는 대배심(Grand Jury)이 결정한다. 검사는 대배심을 소집하여 특정 사건의 수사 사항을 설명하기 때문에 상당한 영향력을 지닌다. 시민은 대배심, 혹은 기소를 하지 않는 검사에 대한 직무집행명령제도(mandamus)를 통하여 검찰의 기소권을 제한하는 한편 기소배심과 양형기준법 및 삼진아웃법 등을 통하여 법원을 견제한다.
장기적 목표는 검찰 기소독점 해소, 당면 과제는 검찰총장 직선제
민주주의란 대중들이 단순한 참여의 범주를 넘어서 자신을 지배하는 지배자를 통제, 지배할 수 있다는 것을 의미한다. 민주주의 핵심은 곧 권력기구에 대한 국민의 민주적 통제에 있다.
국민에 의하여 선출되지 않은 검찰 권력에 대한 국민의 민주적 통제는 반드시 필요하다. 그리해 검찰의 기소독점주의 해소를 장기적 목표로 설정하고, 미국 방식으로 지방 검사장을 비롯한 검찰총장의 국민 직선을 당면 과제로 삼아 추진하는 것이 검찰에 대한 민주적 통제의 효과적인 경로로 여겨진다. 그런 맥락에서라면 무엇보다도 검찰총장 직선이 가장 호소력을 지닌, 상징적 방안이 될 것이다.