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▲  오마이스쿨 1월 오프라인 강좌 <조국 '법학 고전읽기2'> 2강이 지난 1월 28일 열렸다. 이 날의 주제는 몽테스키외의 <법의 정신>이었다.
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'몽테스키외'와 '삼권분립론'.

한 번쯤 들어봤을 법한 말이다. 하지만 대부분 여기까지다. 교과서를 통해 꽤나 중요하게 배운 인물과 개념이지만 간략하게나마 설명하기도 쉽지 않은 주제다.

지난 1월 28일 수요일 상암동DMC 오마이뉴스 대강의실에서 우리의 굳어진 사고를 새삼 일깨우는 '고전읽기의 힘'이 발휘됐다. <법학고전읽기2> 2강에서 조국 서울대 법학전문대학원 교수가 데리고 온 학자는 몽테스키외, 텍스트는 <법의 정신>이었다.

미국 혁명과 독립에 지대한 영향을 줬던 책, 1751년 교황청 금서 목록에도 등재됐던 바로 그 책이다. '뜨거운 함성'같은 루소의 문장과 달리 답답하리만치 꼼꼼하고 차분한 몽테스키외의 글은 어떻게 혁명을 부추기고 권력의 심기를 불편하게 했을까? 조국 교수가 그 비밀의 열쇠를 들고 왔다.

"몽테스키외는 세계 최초로 삼권 분립론을 주장했다. 지금 민주주의 국가에서 삼권분립론은 너무 당연한 얘기라 식상할 정도다. 몽테스키외는 왜 이런 말을 했을까? 왜 지금도 이 말이 힘을 가질까?"

조국 교수는 몽테스키외의 삼권 분립론 주장 배경부터 살폈다.

'권력을 가진 자는 그것을 남용하기 마련이다.'(몽테스키외)

"그는 특정 사람의 도덕성을 믿지 않았다. 극단적으로 말하면 부처님, 예수님이 권력을 잡아도 남용한다는 얘기다. '사람이 권력을 남용하지 못하게 하려면, 권력이 권력을 저지하도록 해야 한다'는 게 몽테스키외 주장의 핵심이다. 권력 문제를 체계적 관점에서 본 것이다. 그는 권력을 쪼개서 권력끼리 감시하도록 해야 서로가 조심한다는 것을 간파했다."

삼권 분립이란 구체적으로는 입법권 행정권 사법권의 분리다. 그렇지 않고 "동일한 사람이나 동일한 귀족이나 인민집단이 세 가지 권력을 모두 행사한다면 모든 것을 잃게 될 것"이라는 게 몽테스키외의 주장이다.

조국 교수는 몽테스키외의 <법의 정신>에서 말하는 '법'에 대한 기본적 설명으로 강의를 이어갔다.

"몽테스키외는 법을 두 가지로 나눴다. 광의의 법(자연법)과 실정법. 그는 넓은 의미의 법을 '사물의 본질에서 유래하는 필연적인 관계'라고 했다. 이게 아무 말도 아닌 것 같지만 교황청, 신부님 등 당시 권력자들은 너무 이 말을 싫어했다. 왜냐? 법이라면 하늘의 뜻, 예수님의 뜻이라고 할 때인데 전혀 다른 얘기를 했기 때문이다. 이것을 만들어진 법 이전의 '자연법'이라고 한다. 가령 사람들이 '이 따위는 법도 아니야' 라며 말할 때, 그들의 잘못된 실정법과 비교하는 머릿 속에 있는 '법다운 법'이다. 자연법은 현존하는 법률을 비판하기 위한 개념 도구였던 것이다."

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▲  조국 서울대 법학전문대학원 교수가 지난 1월 28일 열린 오마이스쿨 1월 오프라인 강좌 <법학 고전읽기2> 2강에서 몽테스키외 <법의 정신>에 대해 강연하고 있다.
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그렇다면 현실에서 구체적으로 작동하는 '법의 역할'은 무엇인가? 조국 교수는 루소에게도 영향을 미쳤던 몽테스키외의 세계 인식에서부터 출발해야 한다고 강조했다. 바로 이 문장이다.

"자연 상태에서 인간은 분명히 평등한 것으로 태어났다...사회는 평등을 잃게 만든다. 그리고 인간은 법에 의해서만 다시 평등해진다."

요컨대 법의 역할은 평등을 회복하는 것. 몽테스키외가 말하는 평등이란 무엇인가로 자연스레 질문이 이어졌다.

"참된 평등 정신은 극단적인 평등정신으로부터 멀리 떨어져 있다. 모든 사람이 지배를 하거나, 아무도 지배 받지 않도록 하는 것이 아니라, 동배(同輩)에게 복종하고 동배를 지배하도록 하는 데 있다. 그것은 지배자를 전혀 가지지 않을 것을 구하는 것이 아니라 동배만을 가질 것을 구한다."

조국 교수는 몽테스키외의 이 말에 대해 이렇게 말했다.

"평등이란 '모두가 똑같다' 이런 말이 아니다. 이를테면 우리와 달리 대통령은 우리 세금으로 제공하는 방탄차를 탄다. 국회의원도 상당한 특권을 누린다. 그 이유가 뭔가. 그 사람이 나와 동배 즉 동료 시민이기 때문이다. 그럴 때 나는 그 사람에게 복종하고 지배를 받겠다는 것이다. 만약 그가 나와 동배가 아니라면 루소식으로 얘기하면 계약을 깨는 거다."

더 나아가 평등은 공화국 운영의 필수 덕성과도 연결된다. 몽테스키외는 "공화국에 있어서 '덕성'이라고 부르는 것은 조국애, 평등에 대한 사랑이다"라고 했는데 조국 교수는 이 대목에서 애국심에 대한 우리의 통념을 깰 것을 주문했다.

"우리가 생각하는 애국심과는 완전히 다르다. 존재하고 있는 나라를 좋아하고 찬양하는 것, 즉 '우리나라 만세', '우리나라 최고'라는 것은 몽테스키외에게는 애국심이 아니다. 그는 '평등에 대한 사랑이 진짜 애국'이라고 말하고 있다."

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▲  오마이스쿨 1월 오프라인 강좌 <조국 '법학 고전읽기2'> 2강 '몽테스키외-<법의정신>'이 지난 1월 28일 열렸다.
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평등에 대한 몽테스키외의 지향은 재판권에서도 드러난다. 그 개념은 배심제에까지 이어진다.

"몽테스키외는 재판관은 시민 가운데 선출된 사람이 되어야 한다고 했다. 이때부터 배심제 얘기를 한 거다. OECD 국가 중 일본과 한국이 배심제를 가장 늦게 도입했다. 몽테스키외를 보면 알 수 있듯 근대 민주주의 사회부터 배심제는 너무 당연한 것이었다. 재판을 통해 나의 생명, 신체, 자유, 재산이 박탈되거나 제한될 수 있기 때문이다. 그런데도 그동안 재판은 사법고시를 통과한 사람들의 전문영역이고 시민들과는 관계없는 일로 배워왔다.

또 하나 배심제는 민주주의 학교다. 난생 처음 보는 사람들과 만나 어떤 사람의 유무죄를 합의해야 한다. 나와는 완전히 다른 사람과 얘기해서 결론을 도출하는 과정에서 민주주의를 체득하게 된다."

조국 교수는 입법자가 가져야 할 자세인 '중용'에 대한 설명으로 두 번째 강의를 마쳤다.

<조국 '법학고전읽기 2> 3강은 오는 2월 4일 저녁 7시 30분, 같은 장소에서 열리며 함께 공부할 고전은 체사레 벡카리아 <범죄와 형벌>이다. 조국 교수가 강좌 프롤로그 영상에서 "빚을 지고 있는 학자"라고 말한 바로 그 벡카리아다.

온라인 강좌 조국 교수 <법학 고전 읽기1> 바로 가기

<법의 정신>을 공부한 후 진행된 질의응답 순서에서는 재판형식에 대한 질문과 최근 수면 위로 다시 떠오르고 있는 선거제도 개편 문제가 나왔다. 간략히 정리한다. - 우리나라 국민 참여 재판의 비율로 이뤄지고 있으며 앞으로는 어떻게 변화해야 하는지? "국민 참여 재판은 전체 형사 사건의 5% 이하 비율이다. 너무 적다. 질적으로도 다른 나라와 다르다. 다른 나라는 배심원 결정이 전문 법관 의견보다 우위에 있다. 그런데 우리나라는 전문 법관이 뒤집을 수 있다. 또 배심원이 무죄라고 결정하면 다른 나라에서는 검사가 항소를 못 하게 되어 있는데, 우리나라는 검사가 항소를 해 고등법원으로 간다. 그래서 많은 학자들이 국민 참여 재판의 양을 늘리고, 배심 결정이 최종 의견으로 채택되도록 바꿔야 한다고 말한다. 그동안 국민참여재판 결과를 봐도 97~98%의 만족도가 나왔고, 배심원의 판결을 전문 법관들에게 물어봤을 때도 거의 똑같은 판단을 했다. 우리나라 시민들의 수준이 매우 높다." - 정치권에서 다시금 선거 제도 개편 얘기가 본격화하고 있는데? "이번에 바뀌는 선거제도가 오래 간다. 정말 잘 바꿨으면 좋겠다고 생각한다. 법을 공부하는 사람으로서 문제제기를 지속적으로, 세게 해보려고 마음 먹고 있다. 그렇지 않으면 국회의원들이 주고받고 끝나지 않을까. 이번 기회에 시민들이 요구하는 것, 우리나라 정치의 고질병을 해소할 수 있는 그런 새로운 구조를 만들어야 한다." - 현실적으로 국회의원들이 소선거구제를 포기하도록 하는게 현실 가능하다고 보는가. "'루소'식으로 말하면 '일반 의지'를 보여줘야 하는데, 그 방식은 '여론'이다. 여론은 어떻게 형성하느냐? 예를 들면, 여의도 국회 앞에서 백 명 모아서 매일 시위하는 거다. 정치인들이 자신의 이익에 반하는 행동을 하는 것은 쉽지 않다. 그 선택을 해야 시민들의 더 많은 지지를 받는다는 판단을 할 때만이 기득권을 버리고 희생을 할 것이다. 자기 집에서 기도하고 108배 한다고 그 분들이 법률을 바꿀 리 없다. 냉정하게 얘기해서 심리적, 정치적 압력이 있어야 한다. 그 선택을 해야 시민들의 더 많은 지지를 받는다는 판단을 할 때 정치인은 그 희생을 한다. 궁리중이다. 어떤 방식으로라도 이것을 해야 한다. 이효리씨가 한 번만 나서주면 많이 달라질 거 같은데...(일동 웃음) 한번 연락해서 상황을 설명드리고 부탁을 해봐야 하지 않을까. 진지한 얘기다. 그만큼 중요한 얘기고. 효리씨가 충분히 인식하고 있을 거라 생각하고 동참해 주실 거라 기대도 하고 있다."