"사법권 독립은 국민의 신뢰를 얻기 위한 제1 조건"이며 "국민의 신뢰 없이 사법권 독립을 외치는 것은 독선"이다.

21일 전국법관워크숍에서 한 이용훈 대법원장의 말이다. 여기에 한마디를 덧붙이고 싶다.

"판사들이 어떤 식으로 선발되고 사회화되는지, 따라서 그들이 어떤 가치들을 공유하는 경향이 있는지를 살펴봐야 한다. 사법부의 독립은 그 자체로 가치가 있는 것이 아니며, 이는 사법부의 공정성을 달성하기 위한 수단이다."

이태리 볼로냐 대학 정치학교수인 카를로 과르니에리(Carlo Guarnieri)의 말이다. (민주주의와 법의 지배, 후마니타스)

문제는 공정성을 위한 독립성이다

헌법재판소의 일관된 결정문을 인용한다.

"헌법 제101조는 '사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다'고 규정하고 있고, 헌법 제103조는 '법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다'고 규정하고 있으며, 사법의 본질은 법 또는 권리에 관한 다툼이 있는 경우에 독립적인 법원이 법을 해석, 적용하여 유권적인 판단을 내린다는 데 있다. 따라서 법원이 사법권을 행사하여 분쟁을 해결하는 절차가 가장 대표적인 사법절차라 할 수 있을 것이고, 그렇다면 사법절차를 특징지우는 요소로는 판단기관의 독립성, 공정성, 대심적(對審的) 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등을 들 수 있을 것이다. (헌재 2000. 6. 1. 98헌바8 판례집12-1, 590, 601)"

그렇다. 대심구조와 적법절차라는 절차적 성격을 잠시 제쳐두면, 사법절차의 본질적 요소는 '독립성'이요, '공정성'이다. 둘은 충돌되지 않는다. 독립성과 공정성은 상호 조화롭게 작동할 수 있는 것이고, 굳이 따지자면 공정성을 위해 독립성은 필요한 일이다.

선출되지 않은 권력, 사법부

대한민국은 민주공화국이다. 그리고 주권은 국민에게 있다. 주권은 사회적 계약을 통해 나라를 만들었고, 주권인 헌법제정권력은 헌법이라는 절차를 통해 자신의 입법권은 의회에게, 자신의 집행권은 행정부에게, 자신의 사법권은 사법부에게 분배하고, 각기 견제와 균형을 통해 일을 잘 처리하도록 했다.

그런데 여기에 사법부가 갖는 중대한 맹점이 있다. 입법부와 행정부는 국민의 직접 선거를 통해 선출된 권력이요, 위임된 권력이다. 사법부는 선출되지 않은 권력이다. 사법시험이라는 대한민국만의 특수한 제도, 사법시험과 사법연수원 성적의 합계라는 희한한(?) 임용제도이자, 헌법적 정통성을 확보하는 제도가 선거를 대체한다. (물론 대통령의 임명방식이나 국회의 청문회 등 헌법적 정통성을 담보하는 장치는 여러 가지로 마련되고는 있다.)

그렇다고 선거를 통해 뽑자는 말은 아니다. 선거를 통해 뽑는 나라도 있지만, 선출되지 않은 권력의 한계를 인정하고, 헌법적 정통성의 취약점을 보완하자는 취지에서 하는 말이다. 그만큼 사법부는 취약할 수밖에 없다. 그래서 강력한 독립과 보호를 스스로 예정한다. 헌법은 행정부와 입법부의 '독립'을 규정하진 않는다. 하지만 사법부에 대해서만큼은 특별히 '독립'을 규정했다. 선출되지 않은 권력의 장점을 활용해서 어느 누구로부터 자유롭게, 독립적으로 양심에 따라 재판을 공정하게 하라는 존엄한 주권자의 명령이다.

그런데 간혹 국민주권주의로부터의 일탈, 헌법적 정통성으로부터의 취약성은 예상치 못한 중대한 문제를 내포하기도 한다. 이런 예를 들 수 있다.

"법원의 판결이 이와 같은 민주적 기본권의 영역 내에 있을 때, 그들의 활동과 위상을 문제삼기는 어려울 것이다. 그러나 법원이 그 자체만으로도 충분히 광범한, 민주적 기본권의 문제 영역을 넘어설수록, 그들의 권한은 점점 의심스러워진다. 왜냐하면 그러한 상황에서 법원은 선출되지 않은 입법부가 되기 때문이다. 헌법을 해석한다는, 혹은 심지어 헌법입안자들의 모호하고도 종종 이해할 수 없는 입법 의도를 파악한다는 명목 하에서, 대법원은 선출된 관리들이 맡아야 할 중요한 법률과 정책의 결정권을 행사하고 있는 것이다. (로버트달, 미국헌법과 민주주의 238면)"

주권자의 의사에 종속되지 않을 때, 입법자의 의사를 자의적으로 해석할 때, 때로는 민주주의의 위기와도 연결될 수 있는 것이다. 그만큼 중요하고 그만큼 취약하다. 그래서 독립해야 한다. 그 독립은 스스로 지켜나가야 한다. 물론 외부도 공정하리라는 믿음을 전제로 독립을 지켜주어야 한다. 하지만 우리 역사는 그렇지 못했다. 권력기관 사이의 수평적 책임성은 막무가내였다. 시민에 대해서 책임을 지는 사법부의 수직적 책임성은 극도로 취약했다. 수직적 책임성에 대해선 아예 관심조차 없었다. 시민들은 사법시험이라는 특별한 제도를 통과한 우리 시대의 엘리트이고 일종의 철인들이기 때문에 스스로 믿고 싶어 했고, 사법부 구성원들은 스스로 이 믿음을 통해 자기 최면에 빠지는 경우도 있었다. 그리고 이런 엘리트의식과 사법관료의식이 결합되면서 정작 '공정성을 위한 독립성'이라는 명제는 사라져 버리고, 독립을 통해 소외와 고립을 자초하며, 지나친 효율성을 통해 사법관료화를 고착화시켜왔다.

이창수 새사회연대 대표의 지적이다.

"국가기관 중에 하나인 법원이 민주적인 통제를 받아야 하는 일반적인 민주주의 원리의 지배를 받아야 함에도 불구하고, 사실상 사법권의 독립이라는 역사적이고 실체적인 필요성으로 인해 그 중요한 요소인 '법관 인사의 독립성'을 지나치게 강조하여 민주성보다는 '전문적인' 효율성을 추구해왔다. (이창수 새사회연대 대표, 참여연대 법원개혁 토론회 <사법인사제도의 개혁과 법조일원화에 대한 단상>)."

다시 강조하고 싶다. 그렇다면, 선거를 통해서 뽑자는 말이냐. 그건 아니다. 이미 선거제도의 한계에 대해서는 인정한다. 그래서 철인정치를 주장하는 사람도 있었다. 중우정치의 위험성을 충분히 경계한다. 이른바 '포퓰리즘 논쟁'이다. 선거는 과거의 정치행태에 대한 책임을 묻는 회고적(retrospective) 통제와, 미래의 정치적 비전에 초점을 맞추는 전망적(prospective) 통제가 있다. 이 둘이 어떤 방식으로 작동했는지는 아무도 모른다. 그렇다면, 투표를 통해 입법부와 행정부에 책임 있는 행동을 촉진시킬 수가 없다. 마넹(Bernard Manin)은 정치인에 대한 시민의 통제는 기껏해야 매우 불안전한 것이라고 결론내린다.

여기에다 한국과 같은 단임제 정부라면 어떻게 되는가. 선거가 갖는 수직적 책임성 원칙이 사법부를 제외한 입법부와 행정부에게는 제대로 작동하고 있다고 큰소리치기가 당장 곤란해진다. 그래서 수평적 책임성의 작동을 요청한다. 정당제도나 시민참여제도, 비정부기구와의 사이에서 요구되는 각종 견제와 균형의 방식을 통해 책임성의 문제와 국민주권의 실현이라는 민주주의의 근본가치는 끊임없이 보완되어야 하는 것이다. 사법부는 이런 방식의 책임 추궁에 대해서도 민감하게 반응한다. 전문성을 이유로 주권에의 종속성이나 수직적 책임성, 수평적 책임성 모두를 외면한다. 일부 대법관들이 퇴임사에서 늘 얘기하는 '여론으로부터의 독립이 가장 어려웠다'라는 말이 이를 잘 대변한다. 신비주의와 밀행주의를 지나치게 선호하는 건 아닌지 염려스러울 때가 있다.

그렇다면 사법부는 이러한 문제의식과 책임의식에 충분히 공감하고 있었을까. 물론 실력의 우월성을 인정해야 한다. 그리고 인정한다. 하지만 최근 10여년간 사법시험 합격자의 대부분이 이른바 SKY(서울대, 고려대, 연세대) 출신이고, 강남 3구(서초, 강남, 송파구) 출신이 많았다는 통계에 대해서 한번쯤 고민해보자. 앞으로 법관들을 배출할 로스쿨 신입생들의 통계도 별반 다르지 않다. 특정 지역의 특정 계층, 특정 학벌이 지배적인 사법시험 배출구조, 법관의 임용구조가 사회적 기득권의 재생산으로 이어지거나, 법적 담론의 보수화로부터 공정성을 담보할 수 있을까. 그 점에 대한 문제의식은 충분히 인식하고 있고, 어떻게 보완할지에 대해서도 대안은 가지고 있는가. (물론 지나치게 획일적인 문제제기라는 점은 솔직하게 시인한다. 다만, 문제제기를 위해서 과격한 사례를 들었다는 점도 이해해주길 바란다.)

일반 시민들이 늘 제기하는 문제제기 중의 하나다. 우리만의 문제가 아니었다. 법관으로도 일했던 16세기 사람, 몽테뉴의 말이다.

"소송을 관리하는 무리들(gens maniant des proces)은 법전의 교의와 지식에 대한 시험을 치른 것이지, 상식이나 정직에 대한 시험을 치르지는 않았다. 도처에서 정의는 탐욕과 어리석음, 사회적 특권, 공허한 법 형식들에 희생되었고, 그 결과 범죄보다 더 범죄적인 유죄 판결을 양산했다. (비앙카마리아 폰타나, "몽테뉴 <수상록>에 나타난 법의 지배와 사법개혁의 문제)" 몽테뉴는 법관을 '소송을 관리하는 무리들'이라고 비아냥거렸다.

우리는 과연 이런 문제의식으로부터 자유로울 수 있을까. 공정성을 담보하는 지혜와 균형, 정직이라는 가치에 충실하고 있는가.

어떻게 독립성, 공정성, 책임성을 조화시킬 것인가

판사의 임명, 전보, 승진형태 등 이 모든 요소들이 개별적인 판사들의 구체적인 지위에 영향을 미치며, 내적인 면과 외적인 면 모두 사법부 독립의 실제 수준을 평가하게 해준다. 내적 독립성은 법원조직 내부에서 오는, 즉 다른 판사들로부터 오는 부당한 압력으로부터 개별 판사들을 보호하는 문제다. 외적 독립성은 사법부와 정부의 다른 부문들 사이의 관계다.

현재 가장 큰 문제는 '자복'이라는 수평적 책임의 문제, 주권자에 대한 어떠한 책임으로부터도 자유롭고 책임을 추궁할 수 있는 방법조차도 사실상 무의미한 수직적 책임의 공허함, 그리고 신영철 대법관 사태에서 보듯, 법원 내부로부터의 독립성에 대한 심각한 도전 및 정치적 이해관계에 따라 끊임없이 왜곡하는 언론과 여론으로부터의 독립성 침해 등일 것이다.

우리나라 사법부의 내적 독립성 문제는, 다음과 같은 구조를 갖는다. △ 사법관료제, 피라미드 최정점으로서의 대법관, △ 사법행정에 사법의 본질이 종속되고, 도구화되는 강력한 위험성, △ 판사의 임명, 전보, 징계, 유학, 승진 등 인사제도가 갖는 종속성, △ 사법연수원 기수가 상징하는 고전적인 서열주의, △ 초임지 문제, 유학문제, 법원행정처 근무경력 등의 문제가 갖는 폐쇄적이고 종속적인 인사구조, △ 조직에서의 탈락은 전관예우로 보상받는 전근대적 예의 등이다.

독립성이 왜곡되어 사법관료제로 변형된다. 사법관료제의 문제는 역시나 공정성의 위기로 이어진다는 점이다.

유럽 대륙의 국가들에서 승진체계는 과거에는 '선례구속성 원리'의 부족한 부분을 보완하는 기능을 했다. (카를로 과르니에리, "수평적 책임성의 도구로서의 법원") 즉, 하급법원의 판사들은 승진이 걸려 있기 때문에 상급법원의 판정을 따랐다. 이런 식으로 순응적이고 보수적인 태도가 노골적으로 장려됐다. 선례구속성 원리가 승진제도 등 인사제도와 결합된다. 여기에다 대한민국만의 독특한 경험인 사법연수원 기수 제도가 찰떡처럼 달라붙는다. 이런 현상이 주는 효과에 대해선 더 이상 분석이 필요 없다. 기수주의는 이른바 재야와의 사이에서도 전관예우 등과 결합되면서 공정성에 대한 도전으로 작동한다.

이상수 서강대 법대교수의 날카로운 지적을 덧붙인다.

"사법관료주의의 문제는 그것이 법원을 사회로부터 단절시키기 때문에 문제인 것이 아니라, 사회의 특정계급의 이익 또는 특정가치만 대변하기 때문에 문제이다. 법원이 편파적으로 한쪽 이익을 대변한다면 이는 더 이상 법원이라고 할 수 없고, 특정집단(계급)의 이익을 관철하는 폭력적 억압기구에 불과할 것이다 (이상수, 참여연대 법원개혁 토론회 <해석투쟁 공간으로서의 법원>)."

21일 끝난 전국법관워크숍에서는 독립성과 공정성을 담보해내기 위해 사법행정권의 적정한 범위, 법관인사제도 개선, 재판 독립권 고충처리기구의 신설방안, 각급 법원의 판사회의 위상강화 등이 거론된 것으로 알려졌다. 역시나 드는 생각은 지나치게 미시적이다. 신영철 대법관 사태의 현상적 측면은 법원 내부의 독립성 문제였을 것이다. 하지만 보다 본질적 의미는 공정성을 위한 독립성 문제였다. 이번 사태를 계기로 사법부는 어떻게 공정성을 확보할 것이며, 주권자의 의사에 자신의 권력을 어떻게 '헌법적으로' 합치시켜나갈 것이며, 국민주권주의의 한 표현으로서의 사법부의 헌법적 위상을 어떻게 재창조하느냐를 고민해야 했다. 그 점에서 대단히 미시적이고, 표면적인 수준의 논의였음을 지적하지 않을 수 없다. 안타까운 일이다.

현재까지 시민사회단체에서 논의되고 있는 수준은 이 정도인 것 같다. 물론 과문한 탓일 것이다. △ 사법권의 지방분권화, △ 정보의 공유, △ 시민입법에의 참가, △ 국민참여재판제의 확대, △ 법조 인력의 증원 및 다양성 확보, △ 법관충원방식의 전면적 재검토, △ 로스쿨 재학생들에 대한 인턴 등 사회적 훈련방식의 도입 및 강화, △ 시민운동, △ 언론의 비평, △ 법률소비자 운동을 통한 법률주권자 운동 등이다.

나아가 모든 재판이 공개되고 생중계될 수 있도록 해야 한다, 언론과 시민의 상시감시 하에 놓이도록 해야 한다, 대법원 판결문 말고 하급심 판결문에 대한 전면적 공개가 당장 실시되어야 한다 등이다. 그리고 여기에 덧붙여 고려대 법대 박경신 교수의 제안도 적어두어야 겠다.

"가장 중요한 것은 검찰과 법원을 구성하는 법률가들의 배경을 다양하게 만들고 이들의 특권의식을 깨뜨리는 것이다. 이를 위해서는 법률가 수를 대폭 늘려야 한다. 현재 변호사 정원제 아래서는 아무리 사회적으로 소외되었던 사람이라 할지라도 한번 특권의식의 세례를 받고 나오면 중요한 시점에서는 법과 원칙을 포기함은 물론 누구의 편도 아닌 자신들의 편에만 서게 된다. (박경신, "적은 이명박 정부가 아니다" 민주사회를 위한 변론 2009년 3-4월호 60면)" 동의한다.

모든 권력은 견제되어야 한다

"사법부의 권력도 견제할 수 있다. 남용을 막으려면, 모든 권력은 견제되어야 한다. 사법부도 예외가 아니다. (카를로 과르니에리)"

대한민국 사법부는 강력하게 보호를 희망한다. 하지만 견제 받지 않으려 한다. 책임을 지려 하지도 않는다. 이번 사태의 책임 문제에 대해 워크숍 또한 두루뭉술하게 끝난 것 같다. 최장집 교수의 말을 대신한다.

"사법부가 사회적 책임에 종속되어야 하는 이유는 시민들이 그들의 대표로서 직접 선출하고, 그들에 대해 직접 책임지는 집행부와 입법부와는 달리, 시민에 대해 간접적으로만 책임지기 때문이다. 그들의 선출이 간접적인만큼 그들이 시민에 대해 갖는 책임도 약하다. (최장집)"

더 이상 입신양명지로서의 사법부는 없다. 굳이 시민의 언어로 적어보자면, 사법권은 법조인 개인의 것이 아니다. 일신전속적이지 않다. 위임받은 권력이다. 시민의 헌법적 기본권 보장이라는 한도 내에서만 사용되어야 한다. 법관들의 법률에 대한 창조적 해석도 그 틀을 넘어서는 안 된다. 사회적 다원성에 귀를 기울여야 한다. 무엇보다도 본질적인 문제는 사법부의 독립성과 공정성에 대한 도전이다. 이는 국민주권에 대한 중대한 도전이다.

그런데 사법내부의 현실은 슬프다. 사법관료, 이른바 법조엘리트들이 자신들의 노력으로 성취한 과실로 법관의 직무를 해석하고 독립성이라는 이름으로 스스로 국민주권으로부터 도망치려 하며, 기득권과 자폐성을 강화시키려는 경우가 종종 있다. 그렇다면, 이런 상황이야말로 국민주권의 위기요, 민주주의의 위기다. 그래서 독립성을 묻는다. 독립성을 묻는 이유는 공정성을 위함이다. 독립성은 공정성을 위해서 필요하다.