오늘을 '대한민국 건국 100주년'이라 부르지 않음이 '위헌'인 이유
홍원식 민주평화통일자문회의 상임위원(통일헌법학 박사)
 
100년 전 오늘(1919.4.11.) 대한민국임시의정원(국회)은 <대한민국임시헌장(헌법)>을 통과 시켰다. 제1조에 '민주공화제'를 국가형태로 정했다. '국민주권의 원리'를 담보하는 헌법원리로 국민투표로도 포기할 수 없는 '민주공화제'는 현행 헌법 제1조 제1항에 계승되어 있다.
 
100년 전 대한민국임시헌장은 제2조에서 입법권(임시의정원) 결의에 의한 행정권(임시정부) 행사를 규정함으로서 '법치주의'의 절대적 구성요소인 '권력분립의 원리'를 구현하고 있다. 현행 헌법은 제3장 이하(헌법 제40∼110조)에서 권력분립의 원리를 발전적으로 계승하고 있다.
 
대한민국임시헌장은 "인민은 남녀귀천, 빈부 차별 없이 일체 평등함"을 선포함으로서 기본권 보장의 방법적 기초를 제시한 제3조에 이어 제4조에서 신앙의 자유, 언론의 자유, 거주이전의 자유, 신체의 자유, 소유의 자유(재산권)을 보장하고 있다. 현행 헌법은 제10조∼37조에서 대한민국임시헌장이 천명한 기본권보장원리를 발전적으로 계승하고 있다.
 
대한민국임시헌장은 제5조에서 선거권과 피선거권 조항을 두어 참정권을 보장함으로서 대의제의 기반을 구축하고 있다. 현행 헌법은 제24∼25조에서 이를 계승하고 있다. 대한민국임시헌장은 제6조에서는 납세의 의무와 병역의무는 물론 현대헌법상 의무인 교육의 의무를 명문화하고 있다. 현행 헌법은 제38∼39조에서 이를 계승하고 있다.
 
100년 전 대한민국임시헌장은 "대한민국은 신의 의사에 의하여 건국한 정신을 세계에 발휘하며, 나아가 인류의 문화 및 인류평화에 공헌하기 위하여 국제연맹에 가입함"을 헌법 규범화 하였다. '국제평화주의'를 명문화한 사실상 세계 최초의 헌법전은 현행 헌법의 법통이 된 대한민국임시헌장이다. 현행 헌법은 제5조 1항에서 국제평화주의를 명문화하고 있다.
 
대륙법계로 일컬어지는 독일-일본 법제를 답습한 해방 직후 대한민국 법학자들과 그 제자들이 자신들의 저작물에서 '현대헌법의 효시'가 바이마르(독일) 공화국 헌법(1919.9.)이라고 하고 있지만 이는 허위이거나 명백한 오류임을 대한민국임시헌장이 실증해 주고 있다.
 
바이마르 헌법 보다 6개월 앞서서 '민주공화제(실질적 국민주권주의)' '권력분립주의(대의제 및 실질적 법치주의)', '실질적 평등권 및 기본권보장주의', '교육의 의무'등을 명시한 세계 최초의 현대 헌법이100년 전 오늘 탄생한 대한민국임시정부 헌법인 대한민국임시헌장인 것이다.
 
1987년 직선제개헌을 위한 국민운동 결과 국민 투표를 통해서 개정(9차 개헌)된 현행 헌법이 "우리 대한민국은 3·1 운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승"함을 명문화 한 것은 대한민국과 헌법의 역사를 세계 현대헌법의 효시가 된 1919년 4월 11일을 시작점으로 해줬다는 점에서 의의가 크다.
 
지구상에서 대한민국이라는 나라의 헌법적 출발점은 필자가 기술한바와 같이 국가 탄생 규범인 헌법과 더불어 대한민국임시정부가 수립된 100년 전 오늘(1919.4.11.)이다. 오늘이 '대한민국 건국 100주년 기념일'인 것이다. 그럼에도 불구하고 정부는 '대한민국임시정부 수립 100주년'이라는 표현을 쓰고 있을 뿐 '건국 100주년'이라는 용어를 사용하고 있지 않고 있다. 이는 헌법정신에 반하는 행태다.

'1948 건국설'은 대일배상청구권을 무력화 시키자는 '친일논리'
 
오늘을 '대한민국건국 100주년'이라고 명명하지 않음이 위헌인 이유는 다음과 같다.

첫째, 국가 최고규범인 헌법 중의 헌법인 전문(前文)에서 오늘의 대한민국의 법통이 대한민국임시정부에서 시작되었음을 명문화하고 있는 만큼, 오늘을 건국기념일로 부르지 않은 것은 헌법적 명령 위반이기 때문이다. 해당 전문의 내용이 헌법 개정 과정에서 삭제되지 않는 한 오늘이 건국기념일인 것은 토론이나 논의 대상이 아니라, 헌법 존중 및 헌법 수호 차원에서 지켜져야 하는 것이다.
 
둘째, 국민의 기본권을 최대한 보장해야 한다는 '기본권보장원리(헌법 제37조 제1항)'에 어긋나기 때문이다. 국민의 생명과 재산보호 의무를 가진 국가는 본연의 자기책무를 다하지 못함에 따른 배상책임을 지는 것이 문명국가 헌법의 기본원칙이다. 따라서 일제의 한반도 강점기간 동안 자행된 천인공노할 만행들에 대한 배상청구권은 피해자인 국민들이 아니라 국가 차원에서 행사하는 형식을 취함이 헌법정신에 맞고 신속성과 실효성 또한 담보된다.
 
국민의 기본권보장의무를 다하지 못한 국가가 우선 피해자들에게 일제 만행에 따른 배상을 해 준 뒤, 대한민국 정부가 일본 정부나 기업을 상대로 채권자(피해자) 대위권(현행 민법 제404조)을 행사하는 것이 헌법정신에 맞다는 말이다.
 
따라서 '1948년 건국설'은 일본의 만행에 대한 배상청구권을 사실상 무력화시키는 '친일논리'로 명백히 위헌인 것이다. '1948년 건국설' 주장자들은 '국가 구성 3요소'인 영토·주권·국민의 미비를 이유로 '1919년 건국'을 부인한다. 빼앗겼으나 우리 민족(국민)이 살고 있었고(영토), '항일독립'이 민족의 지배적 의사(주권=룻소의 '일반의지')였던 만큼 '1948년 건국설'은 헌법적 무지 또는 현대판 친일행각이다.
 
셋째, 통일지향을 대통령과 국민의 의무로 명시하고 있는 헌법정신에 정면으로 반하기 때문이다. 현행 헌법 제4조는 "대한민국은 통일을 지향해야 함"을 명문화하면서 취임하는 대통령에게 "평화적 통일을 위한 노력을 할 것임"을 국민 앞에서 선서(제69조)하도록 하고 있다.
 
인구절벽 시대에 처한 남한이 당면하게 될 구조적 한계를 극복하고 할 수 있는 최고의 경제라 할 수 있는 '통일'을 지향하기 위해서는 남·북간의 국가적 뿌리가 같았던 대한민국임시정부 수립일을 건국절로 해야 한다. 그래야만 통일 후에도 국가법통이 연속될 수 있어 통일국가 국민들의 기본권 보장이 최대화 될 수 있기 때문이다. 따라서 '1948년 건국설'은 남북분단고착화 논리로 '통일지향의무'를 규정한 헌법정신에 배치된 주장인 것이다.
 
문 대통령은 2017년 광복절 경축사와 2018년 3ㆍ1절 기념사에서는 "2019년은 건국 100주년"임을 천명한바 있다. 그러나 문 대통령은 2018년 광복 73주년 경축식은 물론 역사적인 올해 광화문 광장에서 열린 '3·1운동 100주년' 기념식 경축사에서도 '대한민국 건국 100주년'이라는 대목은 아예 없었다.
 
대통령은 헌법 제66조 제2항에 따른 헌법수호 의무를 부여받고 있는 만큼 "대한민국임시정부 수립일이 곧 대한민국 건국기념일"임을 선포하는 것이 헌법적 의무이기 때문이다. '건국 100주년'을 당연시하는 대통령의 언행을 고대한다. 정부와 국민들도 뒤따라 헌법을 존중하게 될 것이기 때문이다.
 
'건국절'은 논란의 대상이 아니다. '건국절'과 관련해 상론한바 있는 헌법을 존중할 것인지 여부에 관한 문제일 뿐이다. 오늘을 '대한민국 건국 100주년'으로 부르지 않음은 명백한 위헌이다.