"법은 가진 자의 무기가 아니라 낮은 자를 위한 지혜가 되어야 한다." 평생을 실천하는 신앙인으로서, 의로운 인권변호사로서, 약자들의 벗으로서 한결같은 삶을 살다 2004년 선종하신 고 유현석 변호사님의 생전 말씀입니다. 유 변호사님은 70년대 남민전 사건, 80년대 광주항쟁, 90년대 강기훈 유서대필사건 등 굵직굵직한 변론으로 인권옹호와 사회정의 실천에 분투하셨습니다. 천주교인권위원회는 2009년 5월 유 변호사님의 5주기에 맞춰 유족이 고인의 뜻을 기리고자 출연한 기부금을 바탕으로 '유현석공익소송기금'을 출범시키고, 공익소송사건을 선정하여 지원하고 있습니다. 이 연재를 통해 기금의 지원을 받아 진행된 소송이 우리 사회에 남긴 변화를 되짚고자 합니다. [기자말]

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▲  2012년 4월 헌법재판소 앞에서 열린 ‘수형자 선거권 박탈하는 공직선거법 헌법소원 청구 기자회견’
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제법 떠들썩했던 사건의 내부 고발자 사건을 맡은 적이 있다. 지금은 좀 사정이 나아졌으나, 내부 고발자가 고발한 사건이 언론에 나거나 이슈화되면 내부 고발자는 오히려 더 고초를 치렀다. 소위 '사건이 좀 될 가능성'이 보이면, 검찰은 내부 고발자 보호, 피고발자와의 분리 등을 이유로 고발자를 먼저 구속하는 경우가 비일비재했기 때문이다.

필자의 의뢰인도 일단 구속되었다가 피고발자들에 대한 수사와 처벌 이후에야 집행유예로 석방될 수 있었다. 석방된 이후에도, 피고발자가 주인인 그 기업에 배신자로 찍혀 무수한 민사소송과 형사고소를 당하면서 고초를 치렀다.
 
2012년 19대 국회의원 선거일. 가족과 함께 투표장을 방문했는데 선거인 명부에서 이름을 찾을 수 없더란다. 한참 선거인 명부를 뒤적이던 선거사무원이 "혹시 가석방이나 집행유예 중이냐"고 물어봐, 그만 얼굴을 붉히고 돌아올 수밖에 없었다 했다.

그 이야기를 듣고 비로소 집행유예자는 투표를 할 수 없다는 것을 알았다. 집행유예자가 투표를 못하니 수형자가 투표를 못하는 것은 당연한 것이었고. 집행유예기간 중이라고 또는 형기 중이라고 투표권을 박탈하는 것은 이상하다는 생각도 그때서야 비로소 하게 되었다.
 
헌법소원의 쟁송사가 시작되다
 
마침 천주교인권위원회 공익소송팀에서도 수형자 선거권 문제를 다시 공론화할 때가 되었다는 결론을 내리게 된 무렵이었다. 제주해군기지 반대 농성을 벌여 해군기지 기공식 부지 정리 업무를 방해하고 여러 차례에 걸쳐 신고를 하지 않고 옥외집회를 주최했다는 이유로 징역 1년 6월에 집행유예 3년이 확정된 제주 강정마을회장, 용산참사 진상규명 요구 집회를 했다는 이유로 일반교통방해죄로 징역 3년 1월에 집행유예 4년, 징역 2년에 집행유예 3년이 확정된 분들, 4대강 사업의 진실을 알리기 위해 여주 이포댐 기둥 상단에서 41일간 캠페인을 진행한 후 자진 철수했다가 업무방해죄로 징역 6월에 집행유예 1년이 확정된 분, 장애인 차별 철폐 등을 요구하는 여러 집회에 참여해 일반교통방해 등의 죄로 기소돼 징역 1년에 집행유예 2년이 확정된 분, 양심적 병역거부를 이유로 1년 6월의 실형이 선고된 분 등이 청구인이었는데 이분들은 2012년 4월 총선 또는 12월 대선에서 투표하지 못했다.

2012년 4월과 2013년 2월에 수형자의 선거권을 박탈하는 공직선거법 제18조 제1항 제2호에 대한 헌법소원심판 청구서를 헌법재판소에 제출했다(우리는 편의상 이 헌법소원을 1차 헌법소원이라고 부르고 있다).

그 당시 공직선거법은 "(선거일 현재) 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자"의 선거권을 일체 박탈하고 있었다. 즉, 실형을 선고받은 수형자는 물론 가석방자와 집행유예자도 선거를 할 수 없었다. 이렇게 수형자 선거권에 관한 헌법소원 사건의 쟁송사가 시작되었다.
 
이미 헌법재판소는 2004년과 2009년에 공직선거법이 합헌이라는 결정을 내놓은 바 있었다. 두 번의 합헌 결정례가 있으니 결코 쉬운 싸움이 될 리가 없었다. 2004년 헌법재판소 결정은 2002년 지방선거에서 선거를 하지 못한 이들이 낸 것으로 2004년에 7:1로 합헌, 2007년 대선 투표권에 대해서는 2009년에 역시 합헌 결정이었다. 다만, 2009년의 합헌 결정 당시에는 위헌 의견이 5명으로 합헌 의견 4명보다 더 많았으나 위헌정족수인 6명에 미치지 못했다.
 
형사책임과 주권 행사는 다른 차원

형법에서 정하고 있는 자유형(징역, 금고 등)은 범죄자의 신체적 자유를 박탈하는 것이라서 결국 자유형의 본질적인 내용은 '시설에 수용'하고 '신병을 구금하는 것'이다. 공직선거법은 이에 더 나아가서 징역형, 금고형을 선고 받게 되면 사회 구성원의 권리 중 가장 중요한 권리인 선거권을 행사하지 못하도록 하고 있었던 것이다.

수형자들에게서 '시민으로서의 자격'도 자동적으로 박탈하는 '시민법상 사망한 자'(civil death) 제도에 그 사상적 기원을 둔 것으로 보이는 이런 제도는, 결국 수형자를 '사회구성원으로서의 시민'으로 인정하지 않겠다는 생각에 터 잡은 것이다.

이런 포괄적인 시민 자격 박탈은 오늘날은 헌법상의 '인간의 존엄성 보장'과 '평등'의 이념에 전혀 합치되지 않는다고 평가된다. 아무리 실형을 선고받은 수형자라고 하더라도 징역형이나 금고형을 통해 제한되는 신체의 자유 이외의 권리는 원칙적으로 일반 시민과 똑같이 향유할 수 있다고 보아야 하는 것이었다.
 
이런 점에서 수형자의 선거권을 제한하는 공직선거법은 입법목적 자체가 정당한 것이 아니었다. 선거권 제한의 입법목적으로 흔히 범죄 예방과 준법의식의 함양이 거론되지만, 선거권 박탈이 범죄 억지력이 있다는 주장은 설득력이 없고, 오히려 수형자를 재사회화하고 사회에 복귀하도록 돕기 위해서는 가장 기본적인 권리인 선거권을 부여해서 사회 구성원으로서의 동질성을 유지할 수 있도록 해야 한다. 형사책임을 지는 것과 시민으로서 주권을 행사하는 것은 전혀 다른 차원의 문제이기 때문이다.

게다가 공직선거법은 ▲ 실수로 범죄를 저지른 과실범 ▲ 일정한 형기를 경과한 후 가석방심사위원회로부터 범죄의 동기·재범의 위험성 등에 관한 심사를 받고 석방된 가석방자 ▲ 집행유예를 선고 받아 교정시설에 수용되지 않은 집행유예자 ▲ 경미한 범죄로 단기 자유형을 선고받은 자 등을 가리지 않고 일률적으로 선거권을 제한하는 것이라서 기본권 침해의 최소성 원칙을 위반하고 있었다.
 
집행유예자 위헌, 수형자 헌법불합치
 
청구일로부터 약 2년. 헌재 결정일인 2014년 1월 28일 헌법재판소에 가서 선고를 직접 들었다. 그간 사형제도를 비롯한 각종 헌법소원 사건에서 거듭 합헌 결정만 받던 터라서, 수형자 부분에 대해서는 합헌 결정이 나오더라도 집행유예자 부분만이라도 헌법불합치 결정 정도가 나오면 다행이라고 생각하고 있었다. 그런데 의외로 집행유예자에 대한 선거권 제한은 전원 일치로 단순 위헌, 수형자에 대해서는 2015년 말을 시한으로 헌법불합치 결정을 해서 순간 귀를 의심하지 않을 수 없었다.
 
헌법재판소 밖에 나와 기자들에게 소감을 말하면서 믿기 어려운 결정이었다고 말했다. 곧 크게 후회했다. 집행유예자 선거권 제한이 위헌 결정이 난 것은 지극히 당연했다. 그런데 수형자도 집행유예자와 달리 볼 이유가 없으니 그들의 선거권을 박탈하는 것도 당연히 단순 위헌 결정이 나왔어야 했다. 수형자 선거권은 여전히 제한하는 결정을 받았으면서도 너무 기쁜 나머지 수형자에 대한 불합치 결정이 얼마나 잘못된 것인지 말하지 못했다.
 
헌법불합치 결정은 위헌 결정이다. 그런데 법률 조항을 무효로 해 즉시 위헌성을 제거하면 입법 공백이 생기니 입법자(국회를 말한다)에게 일정 시한까지 개선 입법을 하도록 하고, 그 시한까지는 위헌인 공직선거법을 일단 그대로 적용하되, 국회가 수형자의 선거권과 관련해 새로운 법을 2015년 말까지 만들지 못하면 수형자 선거권 제한 조항은 완전하게 위헌이 되어 효력이 상실되는 것이다.
 
결국 헌법재판소 결정의 취지는, 간단하게 말하면 집행유예자는 선거권을 제한해서는 안 되는데 제한했으니 즉시 위헌, 하지만 집행유예자와 달리 수형자는 선거권을 제한할 수 있지만, 공직선거법이 전면적, 획일적으로 수형자의 선거권을 제한하고 있어서 위헌, 그러니 위헌성을 제거한 법률을 새로 만들라는 것이었다.
 
공은 국회로 넘어갔지만
 
공은 다시 국회로 넘어갔는데, 국회에서 개정된 공직선거법은 1년 미만의 선고형을 받은 수형자에게만 선거권을 부여하는 것이었다. 결국 개정된 공직선거법에 의해도 여전히 1년 이상의 형을 선고받은 수형자는 선거를 할 수 없는 것이었다. 공직선거법을 개정할 무렵 법무부 통계에 의하면, 1년 이상을 선고받은 수형자가 전체 수형자의 약 83%에 달했으므로 결국 공직선거법이 개정되어도 수형자 10명 중 8명 이상은 여전히 선거를 할 수 없는 상태가 유지된 것이었다.
 
참고로, 캐나다에도 모든 수감자에 대해 선거권을 박탈하는 법률이 있었다. 이 법률은 1992년에 캐나다 최고재판소에서 만장일치로 위헌이라고 선언되었다. 그 뒤 징역 2년 이상의 수감자에 대해서만 선거권을 제한하는 것으로 개정한 법률에 대해서도 캐나다 헌법재판소는 2002년 또 위헌 결정을 했다. 결국 캐나다는 수형자의 선거권을 전면적으로 인정하고 있다. 캐나다와 단순하게만 비교해 보아도 개정된 공직선거법이 얼마나 선거권 부여에 인색한 것인지 단적으로 알 수 있다.
 
2016년 4월 총선. 인색하게 개정된 공직선거법 탓에 1년 이상의 징역형을 선고 받은 수형자들은 여전히 선거권이 없었다. 2016년 7월, 양심적 병역거부 등을 이유로 징역 1년 6월 등을 선고 받은 청구인들과 함께 다시 공직선거법에 대해 헌법소원을 냈다(이것을 우리는 편의상 2차 헌법소원이라고 부르고 있다).

2017년 5월, 헌법재판소는 1년 이상 실형 선고를 받은 수형자·가석방자의 선거권을 박탈하는 공직선거법에 대해 재판관 7:1의 의견으로 합헌 결정을 했다. "선거권의 박탈은 범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 범죄에 대한 응보적 기능을 갖는다"는 것이 합헌 의견의 중요한 요지 중 하나였다.
 
범죄를 계획했던 사람이 처벌이 두려워 범죄를 저지르지 않을 수는 있다. 그러나 수감기간 동안 선거를 못할 것이라는 생각 때문에 죄를 저지르지 않을 사람이 과연 있을까?
 
유엔까지 간 수형자 선거권
 
2012년에 낸 1차 헌법소원의 결과 집행유예자의 선거권이 2014년에 즉시 회복되었고, 수형자 중 1년 미만의 형을 선고받은 이들의 선거권은 공직선거법 개정을 통해 2016년 1월부터 회복되었다. 그러나 여전히 수형자의 거의 대부분에 해당하는 이들의 선거권은 회복되지 않았고, 2차 헌법소원 결과도 마찬가지였다.

2차 헌법소원에서 헌법재판소가 합헌 결정을 한 뒤인 2019년 3월 양심에 따른 병역거부(병역법 위반)로 1년 6월의 징역형을 선고받아 2016년 4월 총선에서 선거권을 박탈당한 4명은 공직선거법 제18조가 보통선거권을 보장하고 있는 유엔 자유권규약 제25조를 위반한 것이라는 이유로 유엔 자유권위원회에 개인진정(Individual Complaint)을 제기했다.
 
개인진정 제도는 규약상의 권리를 침해당한 피해자가 규약의 이행감시기구인 자유권위원회에 직접 진정하여 권리구제를 요청하고 규약 당사국의 책임을 묻는 제도다. 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 선택의정서(Optional Protocol to the ICCPR)에 가입한 국가에 적용된다.

대한민국은 선택의정서 가입을 통해 개인진정에 대한 위원회의 심리 권한을 인정했고 규약상의 권리 침해에 대하여 구제 조치를 취할 것을 약속했으므로 개인진정에 따른 자유권위원회의 결정에 따를 국제법적 의무가 있다.
 
수형자의 선거권 보장은 전 세계적 추세다. 이미 2005년 유럽인권재판소는 수형자의 선거권을 일률적으로 제한하는 영국의 국민대표법에 대해 유럽인권협약에 위반된다고 결정한 바 있다. 앞서 본 캐나다 최고재판소도 1992년 모든 수감자에 대해 선거권을 박탈하는 법규정을 만장일치로 위헌이라고 선언했고 징역 2년 이상의 수감자에 대해서만 선거권을 제한한 개정 법률에 대해서도 2002년 위헌 결정을 해 이제는 모든 수형자에게 선거권이 부여되어 있다.
 
캐나다, 남아프리카공화국, 이스라엘 등은 모든 수형자에게 선거권을 부여하고 있고, 독일, 오스트리아, 프랑스 등은 범죄유형을 기준으로 개별적인 판결에 의해 선거권을 제한한다. 특히 독일은 선거권을 제한할 수 있는 범죄를 형법에서 별도로 정하고 있다. 개별적 판결에 의하지는 않지만 적어도 범죄유형을 기준으로 선거권을 제한하는 제도를 가진 국가도 있다. 선거권 제한과 관련해 얼마나 진지한 고민을 하고 있는지 쉽게 알 수 있다.

우리 공직선거법은 선고형량을 기준으로 획일적 일률적으로 선거권을 제한하는 것이니 선거권 제한과 관련한 고민의 정도는 가장 낮은 수준이라고 할 수 있다. 이제는 달라져야 한다. 수형자에게 완전한 선거권을 부여하는 것이 가장 이상적이겠지만 그것이 어렵다면 적어도 지금 같이 선고형량을 기준으로 일률적이고 획일적으로 선거권을 제한하는 원시적 규정만이라도 개정해야 한다.
 
21세기 서프러제트의 결실은 언제?
 
양심적 병역거부로 징역 1년 6월 형을 선고받아 확정되어 수감 중이던 은아무개씨와 오아무개씨는 헌법재판소 합헌 결정 이후 2020년 7월과 2021년 5월에 헌법소원을 청구했다(3차 헌법소원인 셈이다). 아마도 2022년 정도가 되면 헌법재판소 결정을 받아 볼 수 있을 것이다.

헌법재판소도 다른 나라의 입법례를 살펴볼 것이니 한국의 공직선거법이 얼마나 선거권에 관해 무관심한지 잘 파악하고 있을 것이다. 한국의 헌법재판소가 과거 캐나다 최고재판소가 그러했던 것처럼 1년 이상의 실형 선고 수형자의 선거권을 박탈하는 공직선거법이 위헌이라고 결정해 줄 것을 기대한다.
 
다시 선거의 계절이다. 여야를 막론하고, 무효표 처리 문제, 역선택 문제 등 복잡한 셈을 하고 있다. 그 셈법에 수형자들은 없다. 선거 참여는 독려하면서도 선거권을 늘리는 데에는 셈법이 모두 다르다. 선거결과의 유·불리를 따지느라 애초에 선거권이 부여되어 있지 않은 수형자들에 대해서는 생각할 이유가 없다.

여성 참정권 운동가들을 경멸해 부르던 서프러제트(Suffragette)가 이제는 참정권 운동의 대명사가 되었다. 20세기 초에 시작한 서프러제트 운동은 1928년이 되어서야 완전한 결실을 맺었다. 선거하는 것이 당연한 수형자들에게 선거권이 부여되는 데에는 얼마의 시간이 더 필요할까.
 
누구를 뽑아야 하는가, 누구를 지지할 것인가, 왜 이 사람인가, 저 사람은 왜 안 되는가 하는 논의에서 유독 수형자들만 제쳐 둘 이유가 없다. 더 많은 사람들이 참여한 선거로 뽑힌 공직자가 더 정당한 공직자다. 수형자들까지 모두 아우르는 선거에서 선출된 사람이야 말로 민주적 정당성에 터 잡은 정당한 공직자라 불릴 자격이 있다.
 
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