2004년 2월, C씨는 "우리는 부부가 아니다"라는 남편 A씨의 말을 듣고 집을 나갔다. 아들과 딸이 있었지만, 두 사람은 다시 옛날로 돌아갈 수 없었다. 결국 C씨는 2008년 4월 이혼소송을 제기, 그해 9월 이혼판결을 받았다. 하지만 남편은 재판에 불복해 항소하면서 자신이 원고인 소송으로 맞불을 놨다. 법원은 2010년 9월 부부의 이혼을 확정했다.
그런데 별거기간 중이던 2006년, C씨는 B씨를 우연히 알게 됐고 가까워졌다. 2009년 1월 29일 밤에는 C의 집에서 두 사람은 함께 시간을 보냈다. 그때 문을 두드리는 소리가 났다. A씨였다. A씨는 두 사람을 간통죄로 고소했지만 증거불충분으로 '혐의 없음' 처분이 났다. 이후 A씨는 '아직 이혼도 하지 않은 상태에서 부인이 다른 남자를 만나 정신적 충격을 받았다'며 B씨에게 위자료 3000만 원을 내놓으라는 소송을 제기했다.
하지만 A씨와 C씨 두 사람이 사실상 남남처럼 살고 있던데다 이혼절차를 밟고 있었다. B씨를 '내연남'이라고 하긴 좀 애매한 이유다. 그럼에도 '법적 혼인관계는 유지중이었다'는 이유로 남편 A씨가 B씨에게 위자료를 요구할 권리가 있을까? 20일 대법원의 결론은 '없다'였다.
수년간 별거, 이혼소송 중... "내연남, 손해배상 책임 없다"이날 대법원 전원합의체(주심 김용덕 대법관)는 B씨의 손해배상 책임을 인정한 2심 판결을 깨고 이 사건을 서울가정법원 합의부로 돌려보냈다. 아직 이혼을 하진 않았지만 부부관계가 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 한 배우자가 다른 사람과 성행위를 하더라도 불법으로 볼 수 없다는 취지였다.
앞서 2심 재판부(서울가정법원 1부·재판장 손왕석 부장판사)는 A씨와 C씨가 사건 당시 법적 부부이긴 했으니 B씨에게 손해배상 책임이 있다고 했다. 다만 부부가 파경에 이른 원인은 B씨가 아니라며 위자료를 500만 원으로 낮췄다. B씨가 A씨와 C씨의 혼인관계를 몰랐다고 했지만, 재판부 생각은 달랐다. 반면 1심 재판부는 B씨에게 손해배상 책임이 없다고 했다.
20일 대법원의 판단은 1심과 같았다. 다수의견은 크게 세 가지에 주목했다. A씨와 C씨 두 사람이 ▲ 오랫동안 불화를 겪어온 데다 ▲ 수년간 따로 떨어져 지냈고 ▲ 이미 C씨가 사건발생시점보다 1년 전인 2008년 이혼을 청구해 재판이 진행 중이었다는 점 등이다. 재판부는 이 경우 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있지 않기에 한쪽이 제3자와 성적인 행위를 하더라도 다른 배우자의 권리를 침해받지 않는다고 판단했다.
이상훈·박보영·김소영 대법관은 별개의견을 내 "다수의견은 우리나라의 법률혼주의를 훼손시킬 우려가 있다"고 지적했다. 부부가 파경에 이르렀다는 것만으로 이 사건 행위를 불법으로 볼 수 없다는 뜻이다.
그럼에도 세 대법관이 다수의견에 동의한 이유는 '부부에게는 성적 관계 역시 중요하다'였다. 이들은 부부 사이가 나빠졌다면 배우자에게 성적 관계를 요구하거나 기대할 수 없으므로 이혼 전에 한쪽이 제3자와 성적관계를 맺는 일은 불법이 아니라고 했다. 또 이것마저 불법으로 본다면 개인의 성적 자기결정권을 지나치게 제한할 수 있다고 우려했다.
"간통죄 보완·수정 필요"... 헌재 심판도 기다리는 중오랫동안 위헌 논란이 끊이지 않는 간통죄를 다시 살펴봐야 한다는 이야기도 나왔다.
다수의견은 간통죄를 두고 별 다른 언급을 하진 않았다. 하지만 이번 판결은 간통죄의 성립범위를 좁히고 있는 셈이다. 부부관계가 사실상 끝난 상황에서 이혼절차를 밟고 있다면 간통죄가 성립하지 않는다는 해석이 가능하기 때문이다.
민일영·김용덕 대법관은 이 점을 지적하며 간통죄 관련 논의가 필요하다는 보충의견을 냈다. 두 대법관은 "혼인제도에 관한 성 풍속을 해치지 않으면서도 사생활에 대한 형사법적 관여 범위를 줄이는 차원에서 간통의 유서(용서란 뜻)와 종용 개념 등을 적절히 보완·수정할 필요는 있다"고 했다. '이혼 직전'인 부부라면 묵시적으로 간통을 묵인하거나 용서했다고 볼 수 있지 않겠냐는 뜻이다.
현재 간통죄는 또 다시 헌법재판소의 심판대에 올라가 있다. 그동안 개인의 성적 결정권과 사생활의 영역에 법이 지나치게 개입한다며 간통죄를 위헌으로 결정해달라는 요구가 거듭됐지만 헌재는 매번 '합헌'이라고 했다.
그런데 2008년 네 번째 위헌법률심판 때는 위헌 의견이 5명이었다. 정족수에서 딱 한 명이 부족한 숫자였다. 2011년 의정부지방법원이 제청한 다섯 번째 위헌법률심판에선 위헌 결정이 나오리란 예측이 높아진 배경이다. 이번 위헌법률심판은 빠르면 올해 안에 매듭지어질 것이란 전망이 나오고 있다.