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▲ 헌법소원청구 정수증 2014.4.17일 공직선거법 제273조는 헌법에 위반된다며 정병진목사가 헌법소원심판청구를 헌법재판소에 냈다.
ⓒ 이완규	관련사진보기

전남 여수시 정병진 목사(솔샘교회)는 지난 17일 '공직선거법 제273조(재정신청)는 헌법으로 보장하는 재판청구권(헌법 제27조)을 침해하고, 국민주권주의(헌법 제1조 제1항, 제2항)을 위반한다'며 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구했다.

18대 대선 때 여수시 선거관리위원회 여서동 제2투표구에서 봉인된 투표함의 임의개함이 있었다. 법령에 의하지 않고 투표함을 열거나 훼손하면 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하도록 선거법 제242조(투표함 등에 관한 죄)에 규정돼 있다.

이에 정병진 목사가 해당 지역 선관위원장을 비롯 관련자들을 검찰에 고발했지만 검사가 피고발인 조사도 없이 사건을 각하 처분했다. 이후 고등법원과 대법원에 재정신청과 위헌심판제청을 냈으나 모두 기각됐다.

재정신청기각 이유는, 공직선거법 제243조 위반죄는 후보자나 정당(중앙당) 그리고 선관위만 법원에 재정신청을 할 수 있고, 일반 유권자(선거인)는 검사 처분에 이의가 있어도 법원에 재판을 열어달라고 재정신청할 자격이 없기 때문이었다.

정 목사는 "선거법 죄를 일반 유권자가 고발해도 검사가 해당 사건을 각하시키면 더 이상 재판을 할 수 없게 하는 선거법 제273조는 헌법으로 보장하는 국민의 재판청구권을 침해하고 또 투표를 통해 국민주권 원리의 실현을 불가능하게 한다"고 주장했다.

아래는 관련 공직선거법과  헌법소원청구취지의 요약.

공직선거법

제243조(투표함 등에 관한 죄) ① 법령에 의하지 아니하고 투표함을 열거나 투표함(빈 투표함을 포함한다)이나 투표함안의 투표지를 취거·파괴·훼손·은닉 또는 탈취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

제273조(재정신청) ① 제230조부터 제234조까지, 제237조부터 제239조까지, 제248조부터 제250조까지, 제255조제1항제1호·제2호·제10호·제11호 및 제3항·제5항, 제257조 또는 제258조의 죄에 대하여 고발을 한 후보자와 정당(중앙당에 한한다) 및 해당 선거관리위원회는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. <개정 2010.1.25. , 2014.2.13. >
②제1항의 규정에 의한 재정신청에 관하여는 「형사소송법」 제260조제2항부터 제4항까지, 제261조, 제262조, 제262조의4제2항, 제264조 및 제264조의2의 규정을 적용한다. <개정 2005.8.4. , 2007.6.1. >

심판대상 조항의 위헌성

1. 기본권 제한 입법의 합헌성 심사 기준으로써의 헌법의 지도원리
본건의 위헌심사와 관련된 헌법의 지도원리는 국민주권의 원리 및 선거제도의 기본원리다. 헌법 제1조는 대한민국이 민주공화국임과 주권이 국민에게 있고 모든 권력이 국민으로부터 나온다고 규정하여 국민적 합의로 국가권력을 조직하고 그 국민의 기본권을 최대한 보장한다(헌법 제10조)는 국민주권론의 원칙을 채택하여 국민에게 선언한다. 이런 법적 기초 아래 그 하위개념으로서 주권의 현실적 행사자는 바로 선거인 내지 유권자다.

2. 국민주권주의의 현실적 행사자인 국민에 의한 기소권 통제의 필요성
우리 형사소송법은 국가소추주의와 함께 기소독점주의를 규정함으로서 소추기관인 검사가 공소를 제기하지 않으면 당해 사건에 대해 재판을 개시할 수 없다. 더욱이 기소편의주의를 채택함으로서 검사에게 불기소할 수 있는 권한도 부여한다. 이로 인해 수사권 남용에 의한 무리한 수사, 봐주기 수사의 구태가 되풀이되고 있어 사법 불신의 주요 원인으로 지적된다. 권력의 출발점은 국민에게 있다. 따라서 형사사법권은 그 권위와 권력을 소수의 집단이 독점하거나 국가소추주의를 내세워 검찰 이외에는 절대 허용되지 않는 것이 아니라, 국민에 의해 통제받으면서 민주적 정당성을 인정받아야 그 권위가 인정된다.

3. 선거관련 사건에서 국민이 기소권을 견제하는 수단으로써의 재정신청의 특별한 의미
올바른 주권의 행사를 통해 민의가 자유롭고 공정하게 표명되어 결과로 나타나기 위해서는 선거인 내지 유권자인 국민의 견제 및 통제가 중요하다. 법무부 산하의 검찰이 중립적인 입장에서 선거 관련 고발사건을 수사하여 기소할 것을 기대하기는 어렵다. 그러므로 선거 범죄와 관련하여 국민주권의 주체인 일반 유권자의 검찰권에 대한 통제 및 독립된 사법기관인 법원에 의한 재정신청이 갖는 기능은 민주주의 실현의 핵심에 해당한다. 주권자체가 실제로 국민의 것이 되지 아니하는 한 국가 내지 공권력에 의한 인간의 존엄성과 자유의 침해는 근절되기 어렵다.

4. 본건의 심판대상 조항은 국민주권주의(헌법 제1조 제1항, 제2항)에 위반되어 국민주권 원리의 실현을 불가능하게 한다.
공직선거법 제273조는 재정신청권자의 범위에서 주권자인 선거인 내지 유권자를 원천 배제하고 있고 재정신청의 대상범죄에서 이 사건과 관련된 투표함 등에 관한 죄(공직선거법 243조)를 제외하고 있어 헌법상 국민주권 원리의 실질적 실현을 불가능하게 한다. 유권자가 선거 과정과 결과에서의 위법한 점을 발견해 검찰에 수사와 기소를 촉구하는 고발을 하였을 때 법원에 재정신청을 할 수 없도록 정하고 있다면 검찰이 자의적으로 불기소 처분을 내렸을 경우 이를 시정할 수 있는 통제방안이 존재하지 않게 되어 국민주권주의의 실질화는 요원해진다.

5. 본건의 심판대상 조항은 국민에게 보장된 '법관에 의하여 법률에 의한 (공정하고 신속한) 재판을 받을 권리'인 재판청구권(헌법 제27조)을 침해한다.
이 사건 심판대상 조항은 검사의 불기소처분에 불복하는 (재정신청권자 이외의) 유권자가 법원에서 사실관계와 법률관계에 관한 진술을 할 수 있는 기회를 전혀 가질 수 없게 하고 있으므로 결국 선거관련 범죄에 대한 검찰의 수사, 불기소처분에 대해 독립기관인 법원에서 올바르고 공정하게 재판하여 달라고 적극적으로 청하는 시민들의 청구권적 기본권을 직접적으로 침해하고 있다.

6. 본건의 심판대상 조항은 민주주의의 존립에 가장 중요한 선거제도와 그 정당성을 담보하는 국민의 참정권을 침해한다.
대한민국 헌법과 법률이 선거권 등을 통해 참정권을 보장하는 것은 단순히 선거권을 행사할 수 있는 권리를 형식적으로 부여하고자하는 것이 아니다. 국민이 선거과정의 흠결을 감시․견제하며 적법한 절차를 통해 선거의 전 과정에 자신의 정치적 의사를 표명하는 방식으로 참여하여 결국 공정한 선거를 통해 선거권을 실질적으로 행사할 수 있도록 한 것이다. 이 사건 심판대상 조항에서 규정하는 '선거과정의 흠결에 독립적인 사법권에 재정신청의 방식으로 문제제기'할 수 있는 권리는 선거의 전 과정에 유권자가 실질적으로 참여할 수 있는 참정권의 중요한 한 부분을 차지한다고 보아야 한다. 주권자인 유권자에게 재정신청권을 부여하지 않은 이 사건 심판대상의 조항은 헌법상 부여된 입법형성권의 범위 일탈로 국민의 참정권을 침해한다.